裁判字號：臺灣臺北地方法院100年易字第297號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度易字第297號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李俊霖選任辯護人李建賢律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27827號），本院判決如下：
主文李俊霖攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、李俊霖前因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院分別於民國93年12月12日及94年5月12日各判處有期徒刑8月、1年，嗣經李俊霖上訴於國防部高等軍事法院後，分別經撤銷改判為有期徒刑7月、10月，再經李俊霖上訴於臺灣高等法院後，分別於94年7月5日、94年8月4日經臺灣高等法院以94軍上字第50號、第60號駁回上訴而告確定，上開宣告刑再經國防部高等軍事法院於94年9月28日以94年 法仁 裁字第104號裁判合併定應執行刑為1年2月，嗣並於95年12月6日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖為自已不法之所有，於99年9月20日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷內，因見 劉奎君 所有，而由 江亭葦 使用中之車牌號碼000-000號重型機車停放在該處，竟趁無人注意之際，持質地甚為堅硬，客觀上足以危害人之生命、身體安全可供資為兇器使用之六角板手（未扣案），動手拆卸竊取該機車之擾流尾翼，得手後裝置在其所有之車牌號碼000-000號重型機車上。
嗣於99年11月27日，江亭葦行經臺北市○○區○○○路○段○○○號前，發現李俊霖所有之上開機車其上所裝置之擾流尾翼係其所失竊之擾流尾翼，乃報警處理，始進而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告李俊霖犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據；至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，應具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告李俊霖，固對曾於99年9月20日晚間11時許，持六角板手在臺北市○○區○○○路○段○○○巷內，竊取車牌號碼000-000號重型機車之擾流尾翼等情坦承不諱，惟辯稱該六角板手係塑膠與輪胎皮之材質所製成，被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告持以竊取擾流尾翼之六角板手既未扣案，客觀上是否具有危險性而足以危害他人之生命、身體安全，尚非無疑，檢察官亦未能舉證證明被告持以做案之六角板手客觀上具有危害他人之生命、身體安全之危險性，可堪作為兇器使用，故被告之所為，應係構成刑法第320條第1項之普通竊盜，而非刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器加重竊盜罪云云。
三、經查，被告於99年9月20日晚間11時許，持其所有之六角板手1支在臺北市○○區○○○路○段○○○巷內，竊取劉奎君所有，而由江亭葦使用中之車牌號碼000-000號重型機車之擾流尾翼乙節，業據被告李俊霖於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與江亭葦於警詢及偵查中所證稱其係於99年9月21日上午8時許發現其所使用之重型機車上之擾流尾翼失竊，嗣於同年11月27日行經臺北市○○區○○○路○段○○○號前時，發現李俊霖所有之車牌號碼000-000號重型機車上所裝置之擾流尾翼係其所失竊之擾流尾翼，乃報警處理而查獲等情相符。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各乙份、車輛詳細資料表2份及照片4幀在卷可資佐證（99年度偵字第27827號偵查卷宗第13至23頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。至被告雖辯稱其所持以犯罪之六角板手係塑膠與輪胎皮材質所製成，被告之辯護人亦為被告辯護稱並無積極證據足資證明被告所持以行竊之六角板手具有危害他人之生命、身體安全之危險性，可作為兇器使用云云。然查，被告雖於本院審理時陳述，其持以行竊之六角板手係塑膠與輪胎皮製成，且係其購買機車時所附之隨車修理工具，則依理該六角板手應非少見，但經本院改定期日請被告提出與其所稱之所謂塑膠與輪胎皮製成之六角板手同型式之產品時，被告卻無法提出，則是否有其所稱之塑膠與輪胎皮製成之六角板手已非無疑。又依被告於本院最後審理期日時所供稱，其持以行竊擾流尾翼之六角板手係外層由塑膠與輪胎皮製成，內層是否係鐵質材料製成，其並不確定，但係實心且有硬度之物等語，衡以被告係持該六角板手竊取他人機車上之擾流尾翼，而依上開偵卷內所附之擾流尾翼照片所示，該擾流尾翼係金屬材質製成，且係由金屬螺絲與螺帽固著於機車上，是被告持以拆卸該擾流尾翼之物即或並非如鐵質等金屬材料之物製成，亦必具有一定之強度與硬度，否則如何開啟固定該擾流尾翼之金屬螺絲與螺帽，故被告所持以竊取車牌號碼000-000號重型機車擾流尾翼之六角板手不管係何材質所製成，必具有相當之強度與硬度，而對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件於被告李俊霖行為後，刑法第321條第1項第3款規定於100年1月26日經總統公布修正，於同年月28日生效。雖刑法第321條第1項第3款修正前、後規定之構成要件相同，但修正前之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被告，依照前開刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項第3款規定。復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨參照）。故核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告前曾因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院分別於民國93年12月12日及94年5月12日各判處有期徒刑8月、1年，嗣經被告上訴於國防部高等軍事法院後，分別經撤銷改判為有期徒刑7月、10月，再經被噹上訴於臺灣高等法院後，分別於94年7月5日、94年8月4日經臺灣高等法院以94軍上字第50號、第60號駁回上訴而告確定，上開宣告刑再經國防部高等軍事法院於94年9月28日以
94年法仁裁字第104號裁判合併定應執行刑為1年2月，並已於95年12月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。至被告之辯護人雖為被告辯護稱：本件依95年7月1日修正施行之刑法第47、49條累犯之規定，被告本件竊盜犯罪因其上開所犯軍法違反職役職責案件經判刑並執行之結果，會構成累犯，但依修法前之刑法第47、49條規定，則因修法前之第49條將因軍法案件受裁判者排除在構成累犯範圍之外，較有利於被告，故本件應比較新舊法，並依修正前之刑法第47、49條規定認定被告並不因其前所犯軍法違反職役職責案件經判刑並執行之結果而構成累犯云云。然查，刑法第2條第1項係規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本件被告為本件犯行之時間係99年9月20日，而上開修法係於94年2月2日修正公布，並定自95年7月1日起施行，故被告為本件竊盜犯行時，已在新法修正施行之後，並不符合上開行為後法律有變更之要件，故本件自無庸為新舊法之比較，辯護人上開辯稱，尚有誤解，附此敘明。爰審酌被告之犯罪手段係利用夜間持六角板手竊取他人停置於外之機車上之擾流尾翼，其所竊得之財物價值並非甚鉅，其於犯罪後尚能坦承部分犯行之態度，且其於事後已與被害人達成和解，賠償被害人之損失，有江亭葦所書立之收據乙紙在卷可稽，及被告之智識程度為國中肄業、智商不高，及其犯罪之動機、目的及其生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
五、至被告持以行竊之六角板手1支，雖係被告所有之物，但並未扣案，且依被告所述，該板手已經遺失，則該板手是否確尚存在，不得而知，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第六庭法官黃桂興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭自青中華民國100年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。