裁判字號：最高法院102年台上字第1062號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一○六二號上訴人盧○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年一月四日第二審更審判決（一００年度侵上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵續字第一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年六月。上訴意旨略稱：（一）原判決認上訴人於民國九十六年二月二十三日十八時至二十時四十分間某時許，利用離席之機會，將被害人甲女（姓名、年籍詳卷）帶至高雄○○飯店大門右側陰暗處為強制猥褻行為。惟綜觀全卷及飯店監視錄影內容，均無上訴人帶甲女至上開處所之證據，原判決理由亦未詳載其認定上開事實之證據為何。有認定事實不依證據與判決理由不備之違誤。（二）上訴人自始否認甲女稱家裡也有一位與甲女同年紀之女兒。甲女亦證陳上訴人未有如上之陳述，原判決僅憑甲女之外公Ｂ男（姓名詳卷）無證據能力之審判外陳述，即認上訴人對甲女有上開陳述，而未說明Ｂ男之陳述何以有證據能力之理由。與刑事訴訟法第一百五十九條第一項有違，復有理由不備之違誤。（三）原審認甲女在第一審之陳述較不可信，應以甲女於警詢之陳述具有特別可信之情況，惟又採甲女在第一審之證述為上訴人有罪之證據。且原判決於理由以甲女之警詢筆錄記載有錯誤、疏漏之情，應以第一審九十八年六月八日勘驗筆錄之內容為據。卻又以警詢筆錄為論罪之證據。均有理由矛盾之誤。（四）甲女對於性侵之人穿著短褲或短袖或有無穿著鞋、襪等衣著特徵，指述前後不一，又稱對伊性侵之人並不在出遊三地門之兩台車裡面。據此，可知侵害甲女之人應另有其人，而非上訴人。（五）甲女於警詢及第一審指述侵害伊之人之穿著特徵與楊○○完全相符。原審就此有利於上訴人之證據何以不採，並未詳載理由，有判決不備理由之違法等語。
惟查：一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之對未滿十四歲之甲女為強制猥褻之犯罪事實，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：當天晚上，伊係與太太一起在○○飯店內參加退休同事楊○○經理的聚餐，伊習慣吃七分飽時，到外面抽菸，伊離席到大門口抽煙僅
五、六分鐘，抽完煙要回座於大廳上碰到甲女，才一同入內，伊沒有與甲女玩捉迷藏，亦無帶甲女至飯店門口以外的地方猥褻。伊沒有跟甲女說伊有一個女兒跟她一樣大。伊沒有對甲女為猥褻行為等語，認與事實不符，而無足採，依憑卷證資料予以指駁。復說明：（一）甲女於九十六年二月二十四日、同年三月十一日之警詢陳述，經第一審播放錄音光碟勘驗，發現筆錄記載有錯誤、疏漏之情。從而上開二次警詢中之陳述內容，應以第一審九十八年六月八日勘驗筆錄之內容為據。而甲女於警詢時之陳述，距事發時間較相近，記憶較為清晰，又該警詢筆錄內容所呈現之表達亦屬明晰，復因當時甲女係在Ａ女（甲女之母，姓名詳卷）、社工陪同下製作警詢筆錄，尚未面對上訴人之質疑，心理壓力較小，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，其警詢陳述具有證據能力。原判決所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，當事人均不爭執其證據能力，以及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌各該證據作成時之情況，認為以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。（二）甲女雖對於上訴人在三地門時有無戴眼鏡、頭髮是黑或白，前後陳述不一，對於上訴人當日穿著之指稱，亦與上訴人當天係穿長褲、有穿鞋襪等情不符，又已不復記憶上訴人是駕駛或乘坐計程車等情。惟告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。是甲女之供述前後雖有不明或差異，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。查上訴人即為性侵甲女之人等情，據甲女始終指證（認）不移。況以甲女於案發時僅四歲餘，迄第一審作證時，不過六歲餘之稚齡，心智成長仍屬幼稚，對於事物及語言之理解、表達及觀察能力自較一般人有限，且無法長時間專注於特定事物，對於經歷之事物，較難以言語為完整之表達，以其感受、記憶及表達能力，自難期待其陳述歷次均精確無誤，其復經鑑定為「創傷後壓力疾患」，自會有答非所問、欠缺完整、前後不盡一致或記憶不清之情形，亦難僅因其觀察對其性侵之人之外表特徵與上訴人有些許不符，或對於與本案無甚關連之細節，須經追問始能回答、有所遺忘或前後矛盾，即認其全部均為不可採納。再因詢問者之訊問方式、訴求重點不同，或詢問者因接收其後相關資訊，而以引導性、補充性乃至轉移性之詢問，因此得到甲女回答之內容，當然會有繁簡不一或內容互補之處。自不能因詢問者擴大問題點，致甲女前後陳述有詳簡之別，即認其指述前後不一，或指責先前何以未能據實詳答，而遽認其證詞完全不具證據價值。審酌甲女所為之供證（警詢筆錄除外，詳後述）、甲女之母Ａ女、甲女之外公Ｂ男之供證，參之上訴人之妻吳○○於警詢時之陳述、及卷附照片顯示上訴人之頭髮確有黑中帶有灰白等情，作合理之比較，以定其取捨，足認上訴人係本件對甲女為性侵之人等旨。經核其說明論斷，與證據法則無違。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。二、有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項程序上之違誤，並不影響於判決結果，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之旨，仍不得執以資為合法之上訴第三審理由。原判決於理由內已說明甲女九十六年二月二十四日、同年三月十一日之警詢筆錄有錯誤、疏漏之情形，其內容應以第一審九十八年六月八日之勘驗筆錄為準。然又援引警卷第六頁反面、第七頁警詢筆錄之內容為基礎（原判決第七頁第四列至第九列），不無瑕疵。然本件除去原判決所引上開警詢筆錄，審酌原判決之論述，綜合其他證據資料，仍得為同一事實之認定，即於判決本旨不生影響。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。三、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，雖判決理由較為簡略，然於判決結論不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨意，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。上訴意旨稱甲女自始指述侵害伊之人之穿著特徵與楊○○完全相符云云，原判決已綜合全部證據資料，說明其採證認事之心證理由，上訴意旨所指，並不足據以推翻原判決所確認之事實，而為有利於上訴人之認定。原判決未於理由中一一論斷說明，雖較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，亦不得執為合法之第三審上訴理由。四、證據能力與證據之證明力不同。前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。亦即有證據能力，非必有證據證明力。被告以外之人於審判外之陳述，是否具有證據能力，應依刑事訴訟法有關傳聞法則例外規定之情形評斷之。倘認其有證據能力，其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之。並非有證據能力，即當然認其證明力無疑，而就待證事實認均具有證明力，亦不能以證明力不足而否定其證據能力。又縱認證人於警詢之陳述，具有證據能力，亦不當然即排除其於審判中之陳述之證明力，而證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決說明甲女之警詢陳述，合於傳聞法則例外之情而具有證據能力，與其採甲女於第一審之陳述資為判決基礎，係就證據證明力而為評價，並無矛盾。上訴意旨徒憑己見執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十八日
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