裁判字號：最高法院102年台上字第1058號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一○五八號上訴人 陳建明
施怡 如 古光晏 上列一人選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十二月十八日第二審判決（一０一年度上訴字第五六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一三三號，九十九年度偵字第六一０四、一０七六三、一四０三二、二二二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。玆分別論述如下：
一、丙○○、乙○○部分：
（一）本件原判決維持第一審關於論上訴人丙○○以成年人與少年共同販賣第三級毒品共十罪（各處如原判決附表《下稱附表》1所示之刑，及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑十年）部分之判決，駁回丙○○此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於上訴人乙○○有罪部分之判決，改判仍論乙○○以成年人與少年共同販賣第三級毒品共九罪（各處如附表2所示之刑，及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑四年。另上訴人等二人其餘被訴販賣第三級毒品部分，業據第一審判決諭知無罪確定）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
（二）丙○○上訴意旨略稱：１、丙○○於原審已主張證人 邱柏維 之警詢筆錄為傳聞證據，應無證據能力。原判決竟以丙○○於準備程序中同意卷內之傳聞證據有證據能力，而認邱柏維之警詢陳述有證據能力，並採為判決證據，顯有理由矛盾及適用法則不當之違誤。２、證人乙○○及劉○均（少年，姓名、住所均詳卷）之偵查證述，前後相互不一，已有「顯不可信之情況」，且乙○○於第一審時證稱，警詢時警察在旁邊輔佐伊做筆錄，不全是伊的意思等語，上開違法之狀態已延至偵查階段，乙○○偵查中之證述，已達顯不可信之情況，自無證據能力。原判決竟認乙○○、劉○均之偵查證述有證據能力，顯屬違法等語。
乙○○關於原判決事實欄二（即附表2編號1至3）部分，其上訴意旨略以：原判決事實欄二認定，乙○○負責與劉○均對帳及向其收取販賣毒品所得款項等事宜。惟劉○均於偵查中證稱，係丙○○以乙○○之電話告知毒品部分，由丙○○負責，收款、對帳由乙○○負責等語，顯見其有關乙○○負責收款、對帳之證述，係屬傳聞證據。況劉○均於第一審中證稱，乙○○曾致電告知，要趕快將販毒所得款項拿給丙○○等語，原判決此部分之認定，與卷內證據不符，顯有理由矛盾等語。
（三）惟查：原判決依憑證人徐○晴（少年，姓名、住所詳卷）於警詢所陳述，證人劉○均、郭○珊（少年，姓名、住所詳卷）、邱柏維於台灣高雄少年法院另案調查中所證述，劉○均及郭○珊於偵查、第一審之證述，乙○○警詢時之自白及偵查中所證述，劉○均販賣毒品之帳冊等證據資料，詳為說明丙○○有共同販賣 愷他 命十次、乙○○有附表2編號1至3所示共同販賣愷他命三次犯行之認定理由。並就丙○○否認犯行，辯稱案發期間， 伊均 在養病，並未提供愷他命予劉○均、郭○珊販賣云云，認非可採，予以指駁。且敘明：１、丙○○主張乙○○、劉○均之偵查證述，係將責任推給丙○○，而有「顯有不可信之情況」，為無證據能力云云，如何不足取，其等偵查中之證述，為有證據能力。２、乙○○於第一審時雖否認與丙○○、劉○均共同販賣毒品，但其於原審中已坦承幫丙○○對帳，及告知劉○均回帳數額等情，雖劉○均於第一審中證稱，係與丙○○對帳，亦是丙○○向伊收錢等語，但劉○均之上開證述如何與乙○○於警詢（其於第一審已自承警詢未遭非法取供）及偵查中所供述，以及劉○均之偵查證述不符，而不足採，乙○○有附表2編號1至3所示共同販賣第三級毒品犯行（見原判決第六至七、第八至十九頁）。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾、適用法則不當之情形。至丙○○及其原審選任辯護人於原審已主張證人邱柏維警詢陳述無證據能力，原判決仍以丙○○於準備程序中同意卷內之傳聞證據有證據能力，而採邱柏維警詢陳述為判決證據，固有瑕疵，但除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決結果，丙○○上訴執此指摘自非適法之上訴理由。丙○○、乙○○（針對附表2編號1至3部分）之上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至丙○○其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上開上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
（四）至乙○○附表2編號4至9部分，其不服原判決提起上訴，所提第一次上訴狀僅泛言「本件原判決於認事用法仍有諸多違背法令之處，爰於法定期間內提起上訴，容候補呈上訴理由狀」，嗣其所補提上訴理由狀，僅針對附表2編號1至3部分為指摘，並未一語提及附表2編號4至9部分，乙○○關於附表2編號4至9部分之上訴，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，難認已具備首揭法定形式要件，應認為違背法律上之程式，併予駁回。
二、甲○○部分：
（一）原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪部分（處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之諭知）之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴（另甲○○其餘被訴販賣第二級毒品部分，業經第一審判決諭知無罪確定）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
（二）甲○○上訴意旨略以：１、證人許 嚴智 （業經第一審判刑確定）於警詢陳稱，向甲○○購買甲基安非他命時，會先去電聯絡，且甲○○會買一包送一包；於第一審則證稱，係直接到甲○○住處購買，甲○○係將購買及贈送的包成一包各等語； 許嚴智 就購買毒品經過、如何包裝等重要事項，前後供述不一，其證述已有瑕疵，且卷內亦無任何補強證據，如甲○○與許嚴智間之通聯紀錄、監聽譯文等，況警方對劉○均實施監聽數月，因而查獲許嚴智販賣毒品，何以未有許嚴智與甲○○間之監聽錄音？至扣案之附表
4所示之甲基安非他命、夾鏈袋、電子秤等物品，係供甲○○自己施用，不能作為補強證據，原判決採證違法。２、許嚴智於第一審證稱，警方於第二次詢問時有提及 盧世婷 ，伊忘記係提到什麼等語，此與許嚴智該次警詢筆錄內容均未提及盧世婷不符，原判決未予究明，自有違誤等語。
（三）惟查：原判決依憑證人許嚴智於偵查、第一審之證述，證人劉○均於警詢中之陳述，扣案附表4所示物品（內有甲基安非他命、夾鏈袋、電子秤等）等證據，詳為說明甲○○有販賣甲基安非他命一次予許嚴智犯行之認定理由。並就甲○○否認犯行，辯稱許嚴智係至伊租屋處一起施用甲基安非他命云云，認非可採，予以指駁。且敘明：１、許嚴智於偵查中證稱，於民國九十九年一、二月間以新台幣（下同）三千元向甲○○購買一公克之甲基安非他命；於第一審證稱，與甲○○係同班同學，因去甲○○住處施用甲基安非他命，見甲○○有很多毒品，嗣始直接至甲○○住處購買毒品各等語；而警方依許嚴智之供述，在甲○○租住處查扣有附表4所示甲基安非他命二包（淨重合計十點二０四公克）、愷他命十包、夾鏈袋、電子秤等物品。又證人劉○均於警詢中亦陳稱，甲○○係伊同班同學，雖伊與其沒毒品交易，但知道甲○○有在販毒等語；足見許嚴智之證述，應與事實相符。至許嚴智於警詢中雖證稱，會先去電與甲○○聯絡，且甲○○會以買一包送一包方式販賣伊云云，而與其於第一審之證述有出入。但上開歧異，僅屬枝節，況許嚴智於第一審時已證稱，剛開始與甲○○聯絡，係去其住處一同施用毒品，之後即直接去其住處購買毒品，甲○○多給的與伊購買的包成一包等語；許嚴智上開供述出入並不影響證述之憑信性。另甲○○自陳月入約一萬五千元，竟以一萬元代價購入扣案數量非少之毒品，且又自陳扣案附表4編號21之行動電話，係販賣毒品者所贈，供其聯絡購買毒品之用，衡以常情，販毒者對僅因施用而購買毒品之人，要無贈與行動電話以作為聯絡購毒之用，可徵甲○○購入扣案毒品並非僅供施用，此亦足進而佐證許嚴智不利甲○○之證述為屬可信。２、甲○○雖辯稱據伊友人 陳志豪 告知，許嚴智係因伊女友盧世婷於警詢指述許嚴智販賣毒品，始對伊為不實之指述云云。證人陳志豪於第一審中亦為此證述。但依許嚴智所證述及許嚴智警詢供出甲○○販毒之過程，甲○○上開辯解及陳志豪之證述均不足取。經核俱與卷內資料相符，原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則。又警方係針對劉○均之電話為監聽而查獲許嚴智販賣毒品，並據許嚴智之證述再查獲甲○○，而許嚴智之證述如何與事實相符，原判決已詳為說明所憑之證據及理由，並非單憑許嚴智證述，即為不利甲○○之認定。另許嚴智已證稱係直接至甲○○住處向其購買毒品，尚難以甲○○與許嚴智間，並無通聯紀錄資料，即認原判決採證違法。甲○○上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十一日
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