裁判字號：最高法院113年台上字第2661號刑事判決
裁判日期：民國113年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決113年度台上字第2661號上訴人 鄭越豪 選任辯護人 李菁琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月19日第二審判決（112年度上訴字第1789號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38216、38220號，111年度偵字第14049、14050、14054號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人鄭越豪有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一之（一）所載，意圖販賣而持有含第二級毒品四氫大麻酚之軟糖（下稱毒品軟糖）66包（每包20顆，合計1320顆），嗣邀 黃初平 參與販賣毒品軟糖事宜，而共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行、事實一之（二）所載，與黃初平、「阿○」共同基於私運管制物品及運輸第二級毒品進口之犯意聯絡，由上訴人聯繫在美國之「阿○」，自美國郵寄夾藏含有第二級毒品四氫大麻酚之乾燥大麻花16包之包裹來臺，推由黃初平負責領取，上開大麻花於民國110年11月16日，由「阿○」委由不知情之國際快遞業者運抵臺灣之共同私運管制物品進口及運輸第二級毒品犯行。因而就事實一之（一）部分，論上訴人以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑2年6月；事實一之（二）部分，依想像競合之例，從一重論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，量處有期徒刑5年，應執行有期徒刑6年，並諭知相關沒收銷燬、沒收。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於事實一之（二）部分之量刑，改量處有期徒刑2年，另維持事實一之（一）部分之量刑結果，駁回上訴人此部分之第二審上訴，並定應執行有期徒刑3年8月（黃初平經原審判處罪刑確定）。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：伊於原審審理時提供伊與毒品來源 張雅涵 之對話紀錄，主張因伊供述而查獲張雅涵，惟原審傳喚張雅涵到庭後，公設辯護人未依公設辯護人條例第13條之規定行使詰問權，蒐集對上訴人有利之證據資料，未依伊之意旨針對張雅涵之證述提出詰問，進而彈劾其證述之證明力，辯論時亦僅就事實一之（二）主張伊有毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑事由，並非實質有效之辯護，已侵害伊之辯護倚賴權，對伊造成不利之結果，進而影響法院探究真實與最終量刑結果，原判決亦屬違背法令等語。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用。原判決已說明：上訴人於警詢、偵查中供稱，本案毒品軟糖及大麻花均源自張雅涵等語，嗣經檢察官偵查後，認定張雅涵有運輸本案大麻花進口罪嫌而提起公訴，至上訴人所指張雅涵販賣本案毒品軟糖予伊部分，則因犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定等情，有相關函文及起訴書、不起訴處分書可稽，因認上訴人就事實一之（二）所示運輸第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減免其刑事由，至事實一之（一）所示意圖販賣而持有毒品軟糖犯行，則無上開減免其刑規定之適用。已就上訴人有無上開減免其刑規定之適用，詳為說明、論述，俱有卷內證據資料可佐，核無違誤。上訴人無非以其供出張雅涵為本案毒品軟糖及大麻花來源，業經檢察官開始偵查，以其提出之所謂「張雅涵販賣毒品軟糖予伊之相關對話」（見原審卷一第55至63頁），主張本案毒品軟糖之來源為張雅涵，上開對話除經其向偵查單位陳報外，於原審審理時業經檢察官先行就此對張雅涵為訊問，經張雅涵否認上開對話與本案毒品軟糖有關後，公設辯護人與上訴人均表示無問題詢問證人（見原審卷一第218至223頁）。查張雅涵有無販賣本案毒品軟糖予上訴人，核屬事實問題，如何彈劾其證述之證明力，自以上訴人最為了解，惟上訴人於原審審判長詢問其有無問題詢問證人時，已表示無問題詢問，亦未要求公設辯護人依其指示為如何之彈劾、詰問，是以公設辯護人依憑證人證述及法院調查證據情形為妥適之辯護，並未違反公設辯護人條例之規定，上訴意旨依憑主觀，指摘公設辯護人未為實質有效之辯護，尚有誤解。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，對原審就量刑有關之採證認事職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年8月8日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官李麗珠法官陳如玲法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國113年8月12日