裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1789號刑事判決
裁判日期：民國113年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1789號上訴人即被告 鄭越豪 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第888號中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38220號、111年度偵字第14049、14050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號2鄭越豪宣告刑，暨鄭越豪定應執行刑部分均撤銷。
鄭越豪所犯如附表一編號2所示之罪，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年捌月。
理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案經原審判決後，上訴人即被告鄭越豪（下稱被告）及辯護人均明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷一第202至203頁），對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定意旨，本院應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名為審判基礎，僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。
二、本院之判斷：㈠刑之減輕事由：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行，於偵查中、原審及本院審理時，均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言；又查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。從而，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院112年度台上字第5110號判決意旨參照）。查被告於警詢時及偵查中，已供稱其原判決犯罪事實欄一、㈠所示之本案毒品軟糖，及原判決犯罪事實欄一、㈡所示之本案大麻花來源，均為 張雅涵 等語（見偵字第38220號卷第26至29頁、偵字第14049號卷第110至111頁、偵字第38216號卷第106至108、149至150頁），並提出其與張雅涵之TELEGRAM對話紀錄為證（見偵字第38220號卷第71至90頁），嗣依被告提供之前開毒品來源，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，認張雅涵確有運輸本案大麻花進口之運輸第二級毒品、私運管制物品進口罪嫌，而向臺灣桃園地方法院提起公訴（審理中），至於本案毒品軟糖部分，則因犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定等情，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊111年7月4日保三壹警偵字第1110007272號、112年7月11日保三壹警偵字第1120005783號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年6月29日中市警刑七字第1110024849號、112年7月8日中市警刑七字第1120026354號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊111年8月24日保三壹警偵字第1110009758號刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署112年7月12日中檢介羽110偵38220字第1129077816號、112年7月17日中 檢介陶 112偵緝1148字第11290799600號函、臺灣高等檢察署112年7月18日檢紀調112移7694字第1129047618號函、臺灣桃園地方檢察署檢察官112年12月23日112年度偵緝字第2584號起訴書及不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第77、79頁、本院卷一第113、115至119、121、12
9、157、163頁、本院卷二第31至38頁）。是就被告所犯原判決犯罪事實欄一、㈡所示本案大麻花部分之運輸第二級毒品犯行，確有因其供述而查獲張雅涵，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑，至於原判決犯罪事實欄一、㈠所示本案毒品軟糖部分之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，即未查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑規定之適用。
⑶刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊
原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑2年6月；就其所犯之運輸第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑1年8月，依本案犯罪情節，亦無從認定被告有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之情輕法重之處，不符刑法第59條規定，無該條規定適用。是被告徒以其犯後自白犯罪、深感悔悟，犯後態度良好，且本案毒品尚未流入市面即遭查獲、尚未造成重大損害等請求再依刑法第59條之規定酌減其刑云云，難認有據。㈡撤銷改判之理由：
⑴原審就被告所犯原判決犯罪事實欄一、㈡部分（即附表一編號
2）所為之科刑，固非無見。然被告就此部分有供出毒品來源因而查獲張雅涵，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，已如前述，而為原審未及審酌，是原判決關於此部分之科刑即有違誤，被告以原判決此部分未依毒品毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑提起上訴，即有理由，應由本院就此部分撤銷改判，則原判決就被告定應執行刑之基礎亦因此變更而失所依據，應併予撤銷。至於被告另指摘此部分應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無可採，亦如前述，此部分上訴為無理由。
⑵爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令而運輸本案大麻
花入境，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，更亦助長施用毒品之不良風氣，且運輸之本案大麻花數量亦非少，犯罪造成之危害程度不輕；惟其未曾因犯罪受刑之宣告，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並考量被告此部分犯行所擔任之角色及參與程度，及被告自陳之教育程度、職業、家庭生活、經濟狀況暨所提出之相關資料（見原審卷第113至121頁、本院卷二第45至75、89頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢上訴駁回之理由：
按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審就被告所犯原判決犯罪事實欄一、㈠部分，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，審酌被告之前科素行尚稱良好，惟被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告所為意圖販賣而持有第二級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，且毒品數量均非少，兼衡被告自陳之教育智識程度、職業、收入、家庭生活及經濟狀況、被告始終坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月（即附表一編號1被告部分），經核原審已斟酌刑法第57條規定之量刑事由，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，況所量處之刑已屬處斷刑之最低度刑，亦無再減輕之空間，應予維持。被告指摘此部分尚應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無可採，業經本院說明如前，是其此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈣定應執行刑部分：
考量被告本案二次之犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，基於罪責相當之要求，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性等各情，定如主文第4項所示之應執行刑。㈤被告雖請求給予緩刑宣告等語，惟被告經原審判處如附表一
編號1所示之刑部分業經本院駁回，已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條之緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國113年3月19日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官邱顯祥法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國113年3月19日原判決附表一：
編號犯罪事實（非本院審判之範圍）主文刑1原判決犯罪事實欄一、㈠部分鄭越豪共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。（本院駁回鄭越豪之上訴）2原判決犯罪事實欄一、㈡部分鄭越豪共同運輸第二級毒品，處有期徒刑 伍年 。（本院撤銷改判如主文欄第2項所示之刑）附錄本案科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。