裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3834號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3834號上訴人即被告 黃國 書選任辯護人 林柏男 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第538號，中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第6246號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 黃國書 犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分撤銷。
黃國書犯 非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號一所示之物沒收。
事實
一、黃國書明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝與子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國107年1月30日晚間6時許，在其位於新北市○○區○○路0段00巷00號之居處，受真實姓名、年籍不詳之成年男子之託，代為保管附表一所示、具有殺傷力之槍彈，而非法寄藏於其上開居處內。嗣於
107年2月3日上午7時35分許，經警持原審法院法官核發之搜索票，前往黃國書上開居處執行搜索，當場扣得附表一所示之槍彈，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案審理範圍原審對上訴人即被告黃國書所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及轉讓禁藥罪，分別判處有期徒刑3年8月、併科罰金新臺幣（下同）10萬元，及有期徒刑4月，被告具狀提起上訴，嗣於本院108年3月6日審理時，當庭表示撤回轉讓禁藥罪部分之上訴（見本院卷第187頁），並有被告提出之撤回上訴聲請書1紙附卷可稽（見本院卷第200頁），是被告經原判決判處轉讓禁藥罪部分業已確定，本院僅就被告犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分加以審理。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其辯護人等對原審提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固承認其於上開時、地，受真實姓名、年籍不詳之
成年男子之託，代為保管附表一所示之物，並寄藏於其上開居處內之事實，然否認有非法寄藏具有殺傷力之槍彈犯行，辯稱：附表一編號一所示槍枝未經試射，並不確定是否真有殺傷力，附表一所示槍彈來源就是綽號「 小巴 」的 紀騏樺 云云。其辯護人則為被告辯護以：附表一編號一所示槍枝並未經過實際試射，無法證明有殺傷力，且被告主觀上亦不知該槍枝有殺傷力云云。
㈡查被告於107年1月30日晚間6時許，在其位於新北市○○
區○○路0段00巷00號之居處，受真實姓名、年籍不詳之成年男子之託，代為保管附表一所示之物，並將之寄藏於居處內之事實，為被告所是認，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片21幀在卷可稽（見偵查卷第41至45、67至88頁），復有附表一所示之槍彈扣案可證。故此部分之事實，首堪認定。
㈢本件之爭點為：⒈扣案如附表一所示之槍彈是否具有殺傷力
及⒉被告主觀上是否知悉該等槍彈具有殺傷力等情，茲分述如下：
⒈扣案如附表一所示之物經內政部警政署刑事警察局分別以檢
視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果認：附表一編號一所示之物係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表一編號二所示之子彈，均係口徑9mm制式子彈，經試射後，均可擊發，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局107年3月13日刑鑑字第1070016169號、107年7月24日刑鑑字第1070070634號鑑定書各1份附卷可憑（見偵查卷第175至178頁，原審卷第133頁）。從而，如附表一所示之槍彈確實均具有殺傷力乙節，至為灼然。
⒉被告於警詢時供稱：真實姓名、年籍不詳之成年男子將扣案
槍彈放在塑膠袋內交給我，表示過幾天會來拿，然後就離開，該男子交給我時，有告知我這包是槍，我有隔著塑膠袋摸過，知道這是槍，因為該男子沒有固定住所，他表示帶在身上危險，過幾天才會找我拿等語（見偵查卷第18頁）；其至原審審理時，對於其有事實欄一所載之非法寄藏附表一所示、具殺傷力之槍彈犯行坦承不諱，並供承：扣案槍彈是該男子託我寄放，該男子是誰我不知道，他居無定所，那時候他說他帶在身上會怕，就寄放在我這裡等語（見原審卷第75、76頁）。是由被告上開供述內容，在在足見被告不僅知悉其受託寄藏附表一所示之物確為槍彈，且該男子於交付時，亦已明確告知該等槍彈具有危險性之情，益徵被告主觀上確實知悉該等槍彈具有殺傷力，仍受託代為寄藏，顯然具有非法寄藏具殺傷力之槍彈之犯意甚明。
⒊被告所辯不足採信之理由⑴被告及其辯護人雖以：附表一編號一所示之槍枝未經試射，
故無法證明有殺傷力云云。惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院106年度台上字第1544號判決意旨參照）。本件附表一編號一所示之改造手槍既經內政部警政署刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力，而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，有內政部警政署刑事警察局107年7月24日刑鑑字第1070070634號鑑定書檢附刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明在卷可參（見原審卷第133至137頁），且被告、辯護人亦未指明附表一編號一所示鑑定書有何矛盾違誤或理由欠備情事，自難僅因內政部警政署刑事警察局未以「試射法」鑑驗，遽然否定本件改造手槍具有殺傷力之認定。又辯護人雖提出最高法院90年度台上字第4321號判決為證。惟查，該案所涉之槍枝部分係屬「仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管材質為塑膠，未發現有改造情形」，此有上開判決在卷可查（見原審卷第109頁），則上開案件中，單就槍管材質部分即與本案不同，當不得比附援引。是被告、辯護人此部分辯解，即屬無據，要無足採。
⑵被告及其辯護人另以：本案槍枝來源為紀騏樺，他就是綽號
小巴的人云云。惟被告於本案為警查獲之初供稱：我不知道將扣案槍彈交給我寄藏的男子真實姓名、年籍資料及聯絡方式，該男子因為沒有固定處所，表示槍彈帶在身上危險，過幾天才會找我拿等語（見偵查卷第19頁），於原審107年7月2日審理時亦稱：我不知道將扣案槍彈交給我寄藏的男子的名字，他居無定所，他說他帶在身上會怕，就寄放在我這裡等語（見原審卷第76頁），至本案經原審判決、被告提起上訴後，始委任律師發函新北市政府警察局海山分局，表示扣案槍彈來源為紀騏樺，員警方於107年12月7日借訊被告，被告至此方稱：扣案槍彈是紀騏樺交給我，表示他有槍枝要販售，問我有沒有人要買，我便請他先放在我這裡，再看看我有沒有錢跟他買云云（見本院卷第142至145、158頁），則被告所供關於其是否知悉交付扣案槍彈之男子之真實姓名及該男子交付槍彈之緣由等節，前後供述矛盾不一，則其於107年12月7日改口供述之上開內容，是否可信，即非無疑。況證人紀騏樺於本院審理時證稱：我認識被告，但我沒有去過被告位於新北市○○區○○路0段00巷00號居處找被告，也沒有交付槍枝或子彈給被告，我雖然有個綽號叫「小巴」，但那都是女性友人在稱呼的，很少人叫我「小巴」，男性友人都稱呼我「 阿樺 」，我不記得被告稱呼我什麼，我跟被告不熟等語（見本院卷第196至199頁），而證人紀騏樺雖經新北市政府警察局海山分局詢問，然因證人紀騏樺否認其有交付扣案槍彈予被告之犯行，且因扣案槍枝上除有案外人 宋世垚 之DNA外，並未查獲證人紀騏樺之DNA，故該分局並未再對證人紀騏樺為後續之偵查作為等情，有新北市政府警察局海山分局108年1月23日新警海刑字第1083573306號函檢送被告、證人紀騏樺警詢筆錄、被告指認犯罪嫌疑人紀錄表及本院公務電話紀錄各1份在卷可稽（見本院卷第
136至149、158頁），從而，並無證據足以證明證人紀騏樺有交付扣案槍彈予被告之情。故被告所述上情，要難採信。至辯護人雖聲請傳喚被告之配偶 李怡葶 、證人 李國賢 及宋世垚以證上情，惟此部分待證事實業經本院調查、認定如前，而無再予調查之必要，併此敘明。
㈣綜上，被告有事實欄一所載非法寄藏具殺傷力之槍彈之事實
，其所辯上情，均為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
四、論罪㈠查被告事實欄一所載之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字3400號判例意旨參照）。是被告受託寄藏附表一所示具殺傷力之槍枝、子彈，其因而持有該等手槍、子彈之行為，為寄藏之當然結果，不另論罪。
㈡被告如事實欄一所載以一寄藏行為同時犯非法寄藏可發射子
彈具有殺傷力之改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈢被告前於⒈99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審
以99年度訴字第3312號判決判處有期徒刑6月（共3罪）、
4月，應執行有期徒刑1年8月確定；⒉同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第925號判決判處有期徒刑4月確定；⒊同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度簡字第2647號判決判處有期徒刑2月確定；⒋100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度簡字第7645號判決判處有期徒刑5月確定。上開⒉、⒊案件經原審法院以100年度聲字第3802號裁定應執行有期徒刑5月確定，並與上開⒈、⒋案件接續執行，於101年12月11日假釋出監，然遭撤銷假釋，復入監執行殘刑9月又18日，迄103年10月22日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前案執行完畢後再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣公訴意旨另以：被告除上開經原審論罪科刑犯行外，另寄藏
具殺傷力之如附表二編號一所示制式子彈1顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌等語。然上開子彈送內政部警政署刑事警察局經試射鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局107年7月24日刑鑑字第1070070634號函1紙在卷足憑（見原審卷第133頁），是公訴人所指被告涉犯此部分罪嫌顯然不能證明，且公訴人認此部分與上開論罪科刑之非法寄藏具殺傷力如附表一編號二所示子彈部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴之判斷原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：扣案槍枝並非綽號「小巴」之紀騏樺交付予被告代為寄藏之情，業據本院認定如前，是原判決事實欄一部分誤認被告係受「小巴」之託代為寄藏扣案槍彈，容有未洽；又依司法院釋字第775號解釋，應按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑，原審未及審酌，逕依該累犯規定對被告一律加重其刑，亦有未合。被告提起本件上訴，仍執前詞，否認犯行，並主張其已供出槍彈來源為紀騏樺云云，雖無理由，業據本院論駁如前，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院就關於非法寄藏附表一所示具殺傷力之槍彈犯行部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。
六、科刑及沒收㈠爰審酌被告未經許可寄藏附表一所示具殺傷力之槍彈，嚴重
威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生危害不容輕忽，且其犯罪後否認犯行，毫無悔意，惟衡酌其受寄藏槍彈之數量、期間，及其自陳高中肄業之智識程度、入監前從事貼磁磚工作、已婚（見本院卷194頁）、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵查卷第11頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。
㈡沒收：
⒈扣案如附表一編號一所示改造手槍1把（含彈匣1個），係
槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得寄藏之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號二所示之子彈，於鑑定時均經試射擊發而
失其子彈之外型及效用，均已不具有違禁物之性質，而均不予宣告沒收。至附表二編號一所示之物，經鑑定認不具殺傷力，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國108年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────────┬─────────┬─────┬───────────────┐│編號│扣案物│鑑定結果│數量│備註│├──┼─────────────┼─────────┼─────┼───────────────┤│一│仿半自動手槍製造，換裝土造│擊發功能正常，可供│壹支（含彈│內政部警政署刑事警察局107年3│││金屬槍管而成（槍枝管制編號│擊發適用子彈使用，│匣壹個）│月13日刑鑑字第1070016169號鑑定│││為0000000000號）│認具殺傷力。││書（見偵查卷第175至178頁）│├──┼─────────────┼─────────┼─────┼───────────────┤│二│口徑9mm制式子彈│均可擊發，認均具殺│參顆│內政部警政署刑事警察局107年3││││傷力││月13日刑鑑字第1070016169號鑑定││││││書（見偵查卷第175至178頁）、││││││內政部警政署刑事警察局107年7││││││月24日刑鑑字第1070070634號函（││││││見原審卷第133頁）│└──┴─────────────┴─────────┴─────┴───────────────┘附表二┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────┼───────────┤│一│口徑9mm制式子彈1顆│無法擊發，認不具殺傷力│└──┴───────────┴───────────┘