裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1469號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1469號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（即吳忠信）
號選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年度偵字第2234號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處如附表壹編號壹所示之主刑及從刑；又連續販賣第一級毒品，累犯，處如附表壹編號貳所示之主刑及從刑；又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處如附表壹編號叁所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾柒年。扣案如附表叁編號壹、貳所示之毒品海洛因及安非他命均沒收銷燬之，如附表叁編號叁至伍、附表肆編號伍所示之電子磅秤、手機、分裝袋均沒收，未扣案販賣毒品所得計新臺幣肆萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表叁編號陸所示之手機沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以92年度板簡字第257號判處有期徒刑6月確定，甫於92年6月24日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知警惕，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，甲基安非他命係禁藥，不得非法轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因、轉讓安非他命之概括犯意，以其所持用之門號0000000000（未扣案）、0000000000、0000000000號等行動電話為聯絡工具，與丁○○所持用之0000000000號、丙○○所持用之0000000000號、乙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，分別為下列販賣、轉讓毒品及禁藥犯行：㈠連續於附表2編號1、2所示時、地，分別販賣安非他命予丙○○10次、乙○○4次；於附表2編號3所示時、地，販賣海洛因予乙○○3次，總計獲利新臺幣（下同）4萬4千元；㈡於94年9月至10月間，連續於附表2編號4所示時、地轉讓安非他命予丁○○2次。
二、嗣因甲○○另涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例遭臺灣板橋地方法院以板檢榮執丁緝字第4812號通緝在案，經員警於94年12月9日至臺北縣樹林市柑園橋下河濱公園遙控汽車練習場將其逮捕，並於其所駕駛之車號0000-00號自用小客車上，查扣如附表3（編號6除外）至所示之物，再經甲○○同意至其於 桃園縣 ○○鄉○○路○○○巷2之1號7樓B703室之住處搜索，查扣附表4所示之物，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、證人丙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官已於97年7月23日當庭捨棄此項證據方法（本院卷㈡第51頁），核先敘明。
二、證人乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又檢察官並未證明「證人乙○○先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，則證人乙○○於警詢中之陳述，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力，此合先敘明。
三、證人丁○○警詢時之供述，被告甲○○於本院97年1月16日準備程序中，表示同意作為證據（見本院卷㈠第58頁），本院審酌該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明文。查搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表（臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第7513號卷【以下簡稱偵Ａ卷】第62至64頁、第66至69頁）；臺北市政府警察局刑事警察大隊97年2月5日北市警刑大八字第09730283300號函附臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書（本院卷㈠第77至80頁），及其餘所有之供述、非供述證據，被告於本案審判程序中，表示同意作為證據（本院卷㈠第68、
131、132頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體方面－得心證之理由：
一、訊據被告甲○○對於犯罪事實欄所載，在附表2編號4所示時、地轉讓安非他命予丁○○之犯行坦承不諱；且供承自94年1月起持用門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話與丙○○、乙○○聯繫，並於94年1月至10月間，交付毒品安非他命予丙○○、乙○○，交付海洛因予乙○○施用；及扣案如附表3（編號6除外）、4所示之物，除附表3編號3所示之電子秤及同附表編號4所示之分裝袋非在其所駕駛之車號0000-00號小客車上扣得，亦非其所有之物外，餘均為其所有之物等情（本院卷㈠第53頁；本院卷㈡第42頁），惟矢口否認有上開販賣安非他命或海洛因之犯行。辯稱：伊是跟丙○○、乙○○共同出資購買，或免費請丙○○施用毒品，在94年9月23日、94年10月9日、94年10月23日這3天，乙○○跟伊一起去拿毒品海洛因，電子磅秤跟分裝袋以外的物才是警察從車上搜索出來的東西，其他附表3的東西不是在車上扣到的云云。
二、經查，被告甲○○自白於94年9、10月間，連續於附表2編號4所示時、地轉讓安非他命予丁○○之犯行（見偵Ｂ卷第40頁；本院卷㈠第53、42頁；本院卷㈡第128、134頁），核與證人丁○○於警詢、偵訊證述之情節大致相符（偵Ａ卷第49至50頁、第135至136頁），是被告此部分之自白核與事實相符，堪以認定。
三、次查，被告甲○○供承曾於94年1月至10月間，交付安非他命予丙○○，交付安非他命及海洛因給乙○○施用（見本院卷㈡第42頁）。又證人乙○○、丙○○於94年間曾施用安非他命、海洛因，業據其2人供承在卷（偵Ａ卷第155頁、113頁；本院卷㈡第45頁、52至53頁），且證人乙○○因於94年7月間某日起至94年10月間，連續施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6574號為不起訴處分確定一節，亦有上開不起訴處分書1份在卷可憑；足見丙○○有施用安非他命，乙○○有施用海洛因及安非他命以抵癮之惡習。是被告自白曾交付毒品安非他命予丙○○、乙○○2人一節與事實相符，自可採信。
四、被告甲○○既以前詞置辯，則本件應審究者為被告係販賣海洛因、安非他命予丙○○、乙○○或是與其等合資購買？查：
（一）被告販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分：
1.被告甲○○就其交付安非他命予丙○○之原因，原辯稱其係與丙○○「合資」，由其前往購買毒品，或由其免費請丙○○施用（本院卷㈠第53頁），嗣經本院傳喚丙○○到庭作證，丙○○到庭作證稱甲○○都是「請」他施用毒品安非他命等語後（本院卷㈡第45頁），甲○○即改稱其都是「請」丙○○施用，「未曾與丙○○合資」購買毒品，94年間陸續請丙○○施用安非他命至少10次等語（見本院卷㈡第51、131頁），其前後供詞已有不合。又被告自陳其與妻子共育2名幼子，家中經濟靠其維持，於94年間，其係從事中古汽車買賣，收入少時每月2萬餘元，至多4、5萬元，據此，則其每月收入非鉅，又需負擔家中生計，而安非他命為政府查緝甚嚴之毒品，價格昂貴，甲○○所稱其經常免費請丙○○施用一節，亦與其家境狀況、經濟能力不符，實難遽信。
2.證人丙○○於95年4月25日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時具結供稱其94年11月1日被抓前10日【都是向甲○○買】安非他命，約有10多次，1次2000元，【沒有向其他人買】，甲○○大部分都是送毒品到其家等語（偵Ａ卷第113、114頁）。而丙○○於本院審理作證時亦供承上開偵訊筆錄製作時，其精神狀況良好，且該份筆錄經其閱覽過後簽名（見本院卷㈠第50頁）。又丙○○與甲○○並無任何仇隙，此亦據其2人供承在卷（警卷第20頁；偵Ａ卷第114頁），是證人丙○○應無設詞誣陷甲○○之理，其證詞應堪採信。
3.雖證人丙○○於本院審理時另證稱其所施用之毒品安非他命來源是「向朋友買的」或「甲○○請的」，甲○○提供第二級毒品安非他命給其吸食，未曾收取金錢云云，並表示其於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時，為前開不利被告之陳述，係因其加班至12點多，且有飲酒，做完筆錄已天亮，頭腦不清楚等語（見本院卷㈡第45頁），然觀之證人丙○○前開偵訊筆錄，上載訊問之時間為下午2時16分許，並非凌晨時分，且經公訴檢察官當庭告以丙○○上開偵訊筆錄及其警詢筆錄內容及製作時間後，丙○○則改稱警詢筆錄製作時精神不濟，於上開偵訊筆錄製作時，精神尚可等語（本院卷㈡第48至50頁），是丙○○就其何以為與偵訊時相異之證詞，無法提出合理之說明，參以證人丙○○自陳其於本院審理庭作證前曾與被告同一囚車（本院卷㈡第50頁），則證人丙○○此部分有利被告甲○○之陳述，顯係迴護被告之詞，尚難採信。
4.依證人丙○○前開證詞所述，其向被告購買毒品安非他命之次數為10幾次，1次購買2000元則依最有利被告之原則認定被告自94年1月初起至同年11月1日之前10日止，販售證人丙○○第二級毒品安非他命10次，，據此推算，被告販賣毒品予證人丙○○所得共2萬元（2000Ｘ10＝20000）。
（二）被告販賣第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因予乙○○部分：
1.證人乙○○於95年12月12日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時結證稱：伊在94年11月間被查獲前，安非他命來源有的是向甲○○買，有的是向小五買的，向甲○○買過3、4次，一次都約買2000元，數量不清楚，買的時候用伊以鄰居 劉聖民 名義申請的門號0000000000號手機打給甲○○，約定交易的地點不一定，有約在桃園、也有約在三峽；94年9月25日是伊與甲○○聯絡毒品安非他命交易，伊到 八德 市大樹派出所附近拿4張安非他命，4張是指4000元。94年9月23日伊要向甲○○調女生（海洛因），他說的4分之1是指4分之1錢。當天甲○○把海洛因從桃園大園鄉拿到伊八德的家裡，伊拿6000元給他；94年10月9日在八德東勇街上松雨汽車旅館向甲○○買4分之1錢的海洛因，伊給他7000元；（提示94年10月23日通訊監察譯文）這次伊在三峽某中古車行花1000元跟甲○○交易，有拿到海洛因等語（偵Ａ卷第155至157頁）。且於本院具結作證時亦供稱：伊於94年9月23日、同年10月9日、10月23日於電話中向被告表示要「買」海洛因，因為向甲○○拿毒品，若沒有錢，甲○○就不出來，且之後分別向被告拿取價值6000元、7000元、1000元之海洛因等語（本院卷㈡第55至58頁）。
2.門號0000000000號手機係劉聖民所申請辦理，有卷附該門號申請人資料在卷可考（本院卷㈡第71頁），而依卷附通訊譯文所載，被告於94年9月、10月間確有以門號0000000000號手機【Ａ】，與乙○○所持用之門號0000000000號手機【Ｂ】聯絡交易毒品安非他命及海洛因之紀錄：
（1）94年9月25日（偵Ｃ卷第23頁）：
Ｂ：你有沒有男生（指安非他命）？
Ａ：有。．．．
Ｂ：1克多少錢？
Ａ：1克2千好了。
Ｂ：好的，我去拿。
Ａ：我在大樹派出所。
Ｂ：我現在過去了，我要4張。
（2）94年9月23日（偵Ｃ卷第20頁）：
Ｂ：我跟你講，你要拿一粒一粒的．．．女生啊（海洛因）！
Ａ：高爾夫球嗎？
Ｂ：女生阿。
Ａ：對啦。．．．
Ｂ：我本來想跟你拿多點，問題是我跟朋友一起出錢買的。
Ａ：你可以先拿4分之1，你叫他過來拿試試看，可以的話再拿多一點，等有空我送過去也沒關係．．．。
Ｂ：好的，錢要拿過去嗎？
Ａ：哈，當然阿，看你要拿多少就拿多少錢給我。
（3）94年10月9日（偵Ｃ卷第33頁）：
Ｂ：我要4分之1.
Ａ：你要4分之1，有的。．．．
Ｂ：多少錢？
Ａ：7千。
Ｂ：在哪？
Ａ：八德，你一個大姐住的那邊。
Ｂ：東勇街嗎？你們在那邊嗎？
（4）94年10月23日（偵Ｃ卷第40頁）：
Ｂ：哥哥，麻煩出一張給我好嗎？．．．
Ａ：你要什麼的？
Ｂ：女生。
Ａ：你來三峽車行這邊。
3.綜上，證人乙○○前開偵訊時所述，與卷附通聯紀錄吻合，參以證人乙○○於本院審理時表示，前開偵訊筆錄之記載，與其偵訊中所證述之內容相同（本院卷㈡第60頁），是證人乙○○於偵訊時之供述，堪信為真實，可以採信。
4.雖證人乙○○另於本院審理時證稱其第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之來源均是向朋友「 阿祥 」買的，不是向甲○○買的，其向甲○○拿取毒品，甲○○均不曾向其收款，其於95年12月12日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時作證稱毒品來源是甲○○，是因其毒癮發作等語（本院卷二第53、54頁），然證人乙○○於偵訊當時已進入臺灣臺北監獄執行竊盜案件月餘，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可參（本院審理卷㈠第199頁），而證人乙○○亦自陳其在臺北監獄內沒有吸毒（本院卷㈡第58頁），其既在監服刑，且在監獄內並未吸毒，豈有可能在偵訊當時毒癮發作？又由前開94年9月23日通訊監察譯文可知，乙○○向甲○○購買海洛因時，被告要乙○○帶錢過去交易，並表明看要拿多少海洛因就要拿多少錢，即與證人乙○○前開所述，被告交付毒品時未向其收取分文一節不符。因此，證人乙○○於本院所為前開有利被告部分之陳述，顯有迴護被告之意，要無可採。
5.再者，被告於本院審理時供陳其與乙○○合資購買毒品之方式為：⑴乙○○先打伊持有的0000000000電話給伊，問說伊要出多少錢，要買多少的量，然後約好誰去找誰，也約好地點，每次地點不一定，視當時人在何處，會合後一起去向藥頭拿，在藥頭那邊就將毒品以目視方式分配好毒品。⑵乙○○打上開門號電話給伊，告知其出資額為何，伊會在電話中說好要買多少的量，然後伊再出一樣金額的錢，請乙○○去向藥頭拿毒品，回來的時候再以目視方法分毒品給伊。⑶伊打電話給乙○○，跟他說伊有多少錢，問他有沒有相同金額的錢，要不要一起買，然後伊2人一起去向藥頭拿毒品，並當場以目視方式分毒品。然觀之前開通聯譯文內容，乙○○均係在電話中說明其所需之毒品數量，被告告以價額，乙○○隨即表明要前往拿取毒品，與被告前開所述其與乙○○「合資」購買毒品之方式，俱不相同，且與證人乙○○於本院所述，係向被告免費拿取毒品一節不符，是被告辯稱係與乙○○合資購買毒品云云，顯與事實不符，要無足取。
6.依證人乙○○前開所述及佐以通聯譯文內容，乙○○向被告購買毒品安非他命之次數約4次，每次2000元，94年9月25日在大樹派出所是以4000元購得，依此推算，認定被告自94年9月至94年10月中旬，販售證人乙○○第二級毒品安非他命4次，其中3次各2000元，1次4000元，合計販賣安非他命予證人丙○○所得共1萬元。檢察官原起訴被告所為附表2編號2中，以價格1000元、2000元之代價販賣第二級毒品安非他命予乙○○2次，共獲利3000元部分，尚有未洽，應更正為販賣4次，共獲利1萬元。而被告於附表2編號3所示時、地販賣海洛因予乙○○之所得則為1萬4千元（6000＋7000＋1000＝14000元）。
（三）另被告雖否認附表3編號3至7的電子磅秤、分裝袋等物係在9472-MQ車上查獲，然查，附表3（編號6除外）所示之物，係員警於94年12月9日在臺北縣樹林市柑園橋下河濱公園遙控汽車練習場上，被告所駕駛之車號0000-00號自用小客車上所查扣，附表4所示之物則是員警經被告同意，前往被告桃園縣○○鄉○○路○○○巷2之1號7樓B703室之住處搜索所扣得，而附表3（編號6除外）、4所示物品均為被告所有，搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表上面的指印均是被告親自蓋印等情，分據被告於警詢、本院準備程序時自承在卷，而觀之卷附搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表，其上各個扣扣物品之所有人欄位，均有被告甲○○之簽名及指印（偵Ａ卷第62至64頁、第66至69頁），而被告於94年12月10日警詢時，有律師陳中柱在場，此觀之警詢筆錄即可明白（偵Ａ卷第10頁），被告亦於本院表示其於警詢時之陳述係出於其自由意思所為（偵Ａ卷第10、11頁；本院卷㈠第68、152頁），是被告於警詢陳述之任意性自可確保。又警察局移送書並未記載電子磅秤、分裝袋之用途，且一般販賣毒品者，雖常利用電子磅秤及分裝袋裝秤毒品以供販賣，然並非可導出「持有電磅秤者、分裝袋者，必定有販賣毒品犯行」，故員警亦無誣陷被告持有電子磅秤及分裝袋之動機。再者，證人即當日查扣附表3（編號6除外）、4物品及製作筆錄之員警戊○○亦到庭結證表示，當日確有在上開小客車內查獲電子磅秤、分裝袋等物，且當場向被告確認時，被告亦表示該等物品均為其所有，當日是逐一過濾清點查獲物品後，再逐一提示予被告確認，製作警詢筆錄時，陳中柱律師全程在場，詢問過程中有提示扣押物品，被告有表示都是他的，電子磅秤及分裝袋是在被告車內放置的手提包內查獲（本院卷㈡第119至123頁）。綜上，被告前開辯解，顯與事實不符，要無可採。附表3（編號6除外）、4所示之物確均係於該等附表所示地點查扣，為被告所有之物無訛。
（四）被告於94年間家庭經濟收入非鉅，又需負擔家中妻子及2名幼子之生活費用，而安非他命為政府查緝甚嚴之毒品，價格昂貴等情，已如前述，衡情，依被告之經濟能力，其販賣海洛因及安非他命，應有意圖營利之犯意。再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命、海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予丙○○、乙○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣海洛因、安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因、安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
（五）綜合上開各節，被告否認有販賣安非他命予丙○○、乙○○及販賣海洛因予乙○○等情，與本院調查之事證不符，要無足取，被告確有於附表2所示時、地販賣安非他命、海洛因予乙○○，販賣安非他命予丙○○之犯行，堪可認定，應依法論科。
（六）至被告及辯護人雖聲請將扣案之電子磅秤送驗是否有被告之指紋於其上，欲證明扣案電子磅秤並非被告所有，惟電子磅秤是否為被告所有之物，並非以電子磅秤上是否有被告之指紋為認定之依據，縱使電子磅秤上並無被告之指紋，亦不能反推認該電子磅秤即非被告所有，況本院依被告及證人戊○○之供述，已足認定扣案電子磅秤係在9472－ＭＱ小客車上查扣之被告所有物品，已如前述，故認被告及辯護人前開聲請即無必要，故不將扣案電子磅秤送鑑定，附此敘明。
（七）又辯護人主張證人乙○○於警詢時之陳述係疲勞訊問之結果，而聲請勘驗證人乙○○之警詢錄音紀錄，惟本院已裁定證人乙○○警詢之陳述並無證據能力，已如前述，且亦未採認證人乙○○警詢之供述為不利被告認定之依據，故辯護人此部分證據調查之聲請，本院亦認無必要，併此敘明。
叁、論罪科刑：
一、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），經分別比較新舊法如附件所示。
二、按海洛因、安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1級、第2級毒品；又按安非他命已經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又政府屢以電子或平面媒體強力宣導安非他命係為毒品，施用毒品行為乃觸犯法律之事，則該類毒品不得為人體施用且禁止作為藥物本屬一般公眾所週知之事，是被告明知安非他命係毒品，並為禁藥之事實，應可認定。再按「藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰（即依法規競合，重法優先輕法適用原則）」，業經最高法院96年台非字第296號著有刑事判決可資參照。
三、是核被告甲○○附表2編號1、2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表2編號3所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表2編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，檢察官就被告如附表2編號4所為，起訴被告犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更（本院已於97年10月1日審理時諭知變更起訴法條）。被告其於販賣、轉讓前後持有海洛因、安非他命之低度行為，為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後多次販賣第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因、轉讓禁藥安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正施行前刑法第56條之規定以一罪論；又被告有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品之主刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均加重其刑。又被告所犯上述3罪間，犯意各別、罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。附表2編號2所示被告販賣第二級毒品安非他命之犯行中，有2次（均以2000元售出部分）雖未據檢察官起訴，然與起訴經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。
四、又查被告甲○○本身有施用毒品之習性，業經其供述在卷（見警卷第12頁、臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2234號卷第21頁），且其有多次施用毒品，經本院判決在案等情，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈠第8至26頁），其為圖供給自己施用毒品無虞，或與其他吸食者互通有無而為上述販賣毒品，次數及金額均不大，犯行尚非十分重大，與坊間中盤、大盤販毒者有別。然被告上揭被告就販賣第一級毒品海洛因部分犯罪，情狀相較於法定最低刑度，本院認縱量以最低之刑，仍有法重情輕之情，被告就販賣第一級毒品部分，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，併依刑法第71第1項規定，先加後減之。
五、爰審酌被告甲○○有犯罪事實欄所載之前科，素行不佳，且僅坦承附表2編號4之轉讓安非他命犯行，矢口否認附表2編號1、至3之販賣第一、二級毒品罪行，犯後態度非佳，且其為謀求私利，從事販賣毒品、轉讓禁藥，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟審酌依目前證據調查結果顯示被告販賣數量、次數、所得款項僅4萬4千元，犯後坦認部分轉讓禁藥犯行，暨其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情況，分別量處如主文所示之刑；又被告附表2編號4所為之轉讓禁藥犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1。再並依修正施行前刑法第51條第1項第5款定應執行之刑。
肆、沒收：
一、附表3編號1至2所示之物均為查獲之毒品海洛因、安非他命，應依毒品危害防制條第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（其中毒品之包裝物，因有海洛因或安非他命黏附其上，已無法分離，附合為毒品海洛因或安非他命之一部分，應併予沒收銷燬）。
二、附表3編號3至4所示之電子磅秤、分裝袋；附表4編號5所示之分裝袋，係被告所有之物，已如前述，而因毒品價格昂貴，買賣毒品者，莫不錙銖必較，故常以電子磅秤秤重，又為防潮，故用分裝袋包裝，此為法院承辦同類案件所知悉之事項，故該等物品應屬被告所有供販賣第一、二級毒品，轉讓禁藥所用之物；及附表3編號5、6門號手機，被告自承為其所有與丙○○、乙○○、丁○○聯繫之物（本院卷㈠第153頁、本院卷㈡第131頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，其中附表3編號3至5，附表4編號5所示之物品既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要。至附表3編號6所示之手機，未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
三、被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所得金額，共44000元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（應沒收物為金錢，即無追徵價額之問題）。
四、附表3編號7所示之手機，與附表4編號1、2至4所示之葡萄糖粉、手機等物，雖屬被告所有之物，然與被告所犯本件販賣毒品行為無關，均不併宣告沒收。
五、附表3編號8至13、附表4編號6至8所示之手槍、子彈、改造槍枝零件、滑套彈簧、彈殼等物，與被告販賣毒品之行為無涉，亦不併予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條，修正施行前刑法第56條、第47條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余富誠中華民國97年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬─────────┬──────┬──────────────┬─────┐│編號│罪名及所犯法條│宣告刑│沒收│備註│├──┼─────────┼──────┼──────────────┼─────┤│1│連續販賣第二級毒品│有期徒刑玖年│⒈販賣毒品所得新臺幣3萬元沒│犯罪事實如│││（毒品危害防制條例││收，如全部或一部不能沒收，│附表2編號1│││第4條第2項）││以財產抵償之。│、2│││││⒉附表3編號2所示之安非他命沒││││││收銷燬之。││││││⒊附表3編號3至5、附表4編號5││││││所示之物均沒收。││││││⒋附表3編號6所示之手機沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額或以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────┼──────────────┼─────┤│2│連續販賣第一級毒品│有期徒刑拾壹│⒈販賣毒品所得新臺幣1萬4千元│犯罪事實如│││（毒品危害防制條例│年│沒收，如全部或一部不能沒收│附表2編號3│││第4條第1項）││，以財產抵償之。││││││⒉附表3編號1所示之海洛因沒收││││││銷燬之。││││││⒊附表3編號3至5、附表4編號5││││││所示之物均沒收。││││││⒋附表3編號6所示之手機沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額或以其財產抵償之。││├──┼─────────┼──────┼──────────────┼─────┤│3│連續轉讓第二級毒品│有期徒刑捌月│⒈附表3編號2所示之安非他命沒│犯罪事實如│││（毒品危害防制條例│，減為有期徒│收銷燬之。│附表2編號4│││第8條第2項）│刑肆月。│⒉附表3編號3至5、附表4編號5││││││所示之物均沒收。││││││⒊附表3編號6所示之手機沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額或以其財產抵償之。││└──┴─────────┴──────┴──────────────┴─────┘附表2：
┌──┬──────────┬────────┬──────┬──────────┬──────────┐│編號│販賣、轉讓時間（民國│販賣、轉讓毒品│販賣、轉讓│販賣、轉讓地點│販賣次數及價格│││）及次數│及禁藥種類│對象││（幣值：新臺幣）│├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│1│94年1月初至同年10月│第二級毒品安非他│丙○○│臺北縣三峽鎮添福添福│2000元10次│││下旬，最後1次為94年│命││285之5號丙○○家中│共20000元│││11月1日之10日前│││││││（共10次）│││││├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│2│94年9月中旬至94年10│第二級毒品安非他│乙○○│⒈臺北縣三峽鎮浮州橋│2000元3次│││月中旬（共4次）│命││附近不詳地點（各2│4000元1次│││【其中1次是94年9月25│││千元）│共10000元│││日】│││⒉94年9月25日在桃園│││││││縣八德市大樹派出所│││││││附近（4000元）││├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│3│⒈94年9月23日│第一級毒品海洛因│乙○○│⒈桃園縣八德市○○街│⒈6000元1次│││⒉94年10月9日│││69巷55號之1乙○○│⒉7000元1次│││⒊94年10月23日│││家中│⒊1000元1次│││（共3次）│││⒉桃園縣八德市○○街│共14000元││││││松雨汽車旅館│││││││⒊臺北縣三峽鎮某中古│││││││車行││├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┼──────────┤│4│⒈94年9月間│第二級毒品安非他│丁○○│⒈臺北縣○○鎮○○街│數量不詳│││⒉94年10月間│命││31號6樓丁○○住處││││（各1次）│││⒉臺北縣○○鎮○○路│││││││不詳地點之朋友家中││└──┴──────────┴────────┴──────┴──────────┴──────────┘附表3：
┌───────────────────────────────────┐│扣押地點：臺北縣樹林市柑園橋下河濱公園9472-MQ自小客車內（編號6部分未據││扣案）│├──┬────────────┬───┬───────────────┤│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│1│海洛因（總淨重7.1公克）│2包│⒈臺北市警察局刑事警察大隊初步│││││鑑驗報告單（偵Ａ卷第72頁）：│││││（數量：2小包；總毛重7.9公克│││││、總淨重7.1公克；依聯勤204製│││││造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢│││││驗結果呈嗎啡、海洛因反應）│││││⒉法務部調查局95年3月9日鑑定通│││││知書（偵Ｂ卷第3頁）：│││││（檢驗結果：送驗結果2包均含第│││││一級第6類毒品海洛因成分，合│││││計淨重7.26公克，空包裝重0.73│││││公克，純度5.90%，純質淨重0.│││││43公克）│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│2│安非他命（淨重1.4公克）│1包│⒈臺北市警察局刑事警察大隊初步│││││鑑驗報告單（偵Ａ卷第73頁）│││││（數量：1小包、總毛重1.8公克│││││、總淨重1.4公克；依聯勤204製│││││造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢│││││驗結果呈安非他命反應）│││││⒉臺北市警察局95年4月18日北市│││││鑑毒字第1358號鑑驗通知書（偵│││││Ａ卷第117、119頁）│││││（疑似安非他命白色透明晶體1包│││││：毛重1.74公克，淨重1.39公克│││││，取0.01公克化驗，餘1.38公克│││││；鑑驗結果：檢出第二級毒品甲│││││基安非他命、N-N二甲基安非他│││││命成分。）│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│3│電子秤│1臺││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│4│分裝袋│5包││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│5│⒈NOKIA手機│各1枝│⒈門號：0000000000│││（序號:000000000000000）││⒉門號：0000000000│││⒉NOKIA手機│││││（序號:000000000000000）│││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│6│門號0000000000號手機│1枝│（未據扣案）││││││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│7│SHARP手機│1枝│門號：0000000000│││（序號:000000000000000）│││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│8│制式90手槍│1枝││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│9│彈匣│1個││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│10│制式9mm子彈│8顆││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│11│土造9mm子彈│2顆││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│12│土造8mm子彈│25顆││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│13│改造槍枝零件│1批││└──┴────────────┴───┴───────────────┘附表4：
┌───────────────────────────────────┐│扣押地點：桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號7樓B703│├──┬─────────────────┬────┬─────────┤│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│1│葡萄糖粉│5包││├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│2│NOKIA手機（序號:000000000000000）│1枝│門號：0000000000│├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│3│NOKIA手機（序號:000000000000000）│1枝││├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│4│OKWAP手機（序號:000000000000000）│1枝││├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│5│分裝袋│2個││├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│6│滑套彈簧│1個││├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│7│槍枝零件│1個││├──┼─────────────────┼────┼─────────┤│8│彈殼│1個││└──┴─────────────────┴────┴─────────┘附件：（新舊法比較）
一、刑法第47條累犯之規定：被告行為時，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，然被告行為後刑法第47條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，雖累犯規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，然因被告乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，故依修正後刑法第2條第1項之規定依修正施行前第47規定論以累犯。
二、刑法第56條連續犯之規定：被告行為時，刑法第56條規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，被告行為後之刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正施行後刑法第2條第1項規定比較新、舊法。而本案依照新法刪除連續犯之規定，必須就被告多次販賣第一級毒品、第2級毒品、多次轉讓第二級毒品之犯行分論併罰，顯然不若舊法得依連續犯之規定論以一罪較為有利，因此，仍應適用修正施行前刑法第56條連續犯之規定較為有利。
三、刑法第51條定應執行刑之規定：被告行為後，刑法第51條規定亦併同修正公布施行，修正前刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
四、刑法第65條：查被告行為時，修正施行前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，惟被告行為後同條項業已修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，參酌其修正理由為無期徒刑之減輕效果，死刑及有期徒刑之減輕效果，具有合理之差異為當，易言之，無期徒刑減輕為有期徒刑之下限，不應低於有期徒刑減輕之上限，而有此修正，此部分乃刑罰實質內容之變更，影響行為人刑罰結果，自屬法律有變更，而有比較新舊法之必要，茲因修正施行後刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕刑度範圍業已提高，因此，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正施行前刑法第65條第2項之規定對被告較為有利。
五、至被告行為後，修正施行後刑法第57條、第59條規定之文字固有所變動，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），自無刑法第2條第1項規定之適用，是以，應適用修正施行後刑法第57條、第59條之規定。
六、按刑法第38條第1項第3款雖於94年2月2日刑法修正時，另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第38條第1項第2款無關，不生新舊法比較問題，併予敘明。