最高法院98年度台上字第6941號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6941號刑事判決

裁判日期：民國98年11月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九四一號上訴人甲○○選任辯護人 吳文升 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二四八九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一０三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決以卷附上訴人與 江阿真 間之通訊監察監聽譯文為認定上訴人共同連續販賣第二級毒品犯罪之部分依據，但對於該監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，並未於理由內說明，尚有未合。㈡毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定上訴人有與 程國慶 （業據原審判處罪刑確定）及 程鳳翔 （另案判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品之犯行，其事實欄內固記載上訴人「意圖營利，並基於與程國慶、程鳳翔二人共同販賣安非他命之概括犯意聯絡」，惟理由欄並未說明如何認定上訴人具有營利之意圖及其所憑之依據，有判決理由不備之違法。㈢「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別將「安非他命」與「甲基安非他命」列在第二級毒品之第十二項與第八十九項即明。原判決事實、附表八及理由內均記載上訴人出售予江阿真者為「安非他命」，惟理由內又以扣案如其附表十編號二，經憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定無誤之「甲基安非他命」一包（驗餘淨重八．三一六六公克）為上訴人販賣「安非他命」之佐證，自屬違誤。㈣原判決事實認定上訴人販賣「安非他命」予江阿真「約九次」，並於其附表八記載交易時間自民國九十四年二月九日起至九十四年四月一日止，每週一次，每次三千元（新台幣，下同），其交易次數以最有利於上訴人計算約九次，故交易所得共二萬七千元。惟自九十四年二月九日至四月一日，共五十二日，即七週又三日，以每週販賣一次，不足一週者亦以一次計算，至多僅為八次。且依原判決理由之記載，上訴人於九十四年三月九日曾至行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院精神科住院治療及戒毒，於同年月十四日出院，於住院期間無法隨意外出且限制會客，醫院並對上訴人實施加強安全管制，有該醫院函可稽（見原判決第十頁）。則上訴人於該住院治療及戒毒之期間，是否仍能販毒，尚非無疑。如扣除該住院戒毒之六日，則上訴人販毒之期間更不足七週，原判決認以「最有利」於上訴人之方式計算為販賣九次，復未說明所憑之依據，難謂無理由矛盾及理由不備之違法。㈤毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償。原判決認上訴人與程國慶、程鳳翔為販賣第二級毒品之共同正犯，但對於共同販賣毒品所得之二萬七千元，僅對上訴人諭知沒收、抵償，而未為連帶沒收、抵償之諭知，亦有違誤。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官周煙平法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十三日
R