臺灣高等法院108年度上字第408號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上字第408號民事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院民事判決
108年度上字第408號上訴人 曾永耀
曾聰興 上一人訴訟代理人 曾麟亮 追加被告 曾林月娥
曾永瀧 曾淑敏 上五人訴訟代理人 楊子莊 律師追加被告 曾麟泉
曾麟讚 傅紹華 傅雅鈴 兼上二人訴訟代理人 傅頤 坤追加被告 曾麟昌
曾麟慶 被上訴人 謝志英 訴訟代理人 謝清昕 律師複代理人 劉衡 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第467號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、追加被告應與上訴人曾永耀將坐落桃園市○○區○○段○○○○段00地號土地，如原判決附圖所示編號A部分面積131平方公尺之門牌號碼桃園市○○區○○○00號地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。
三、第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人曾永耀及追加被告連帶負擔5分之2，餘由上訴人曾聰興負擔。
四、本判決主文第二項所命給付，於被上訴人供原判決主文第七項附表三編號1所定之新台幣（下同）29萬7,000元之擔保後，得假執行。
五、上訴人曾永耀及追加被告以89萬0,800元預供擔保，得就原判決主文第一項及本判決主文第二項所命給付，免為假執行。
六、上訴人曾聰興就原判決主文第四項所命給付，以144萬8,400元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款定有明文。查被上訴人在原審主張坐落桃園市○○區○○段○○○○段00地號土地（下稱系爭土地），如原判決附圖（下稱附圖）編號A部分上訴人曾永耀（下稱曾永耀）所有門牌號碼桃園市○○區○○○00號地上物（下稱37號地上物），無正當權源占用系爭土地，依民法第767條、第821條規定，請求曾永耀拆除37號地上物及返還土地之判決，經原審判決曾永耀敗訴其提起上訴後，抗辯37號地上物為訴外人 曾聰貴 所建，非其個人所有財產（見本院卷第
140、184頁），被上訴人遂於第二審訴訟程序中，主張其請求拆除37號地上物返還土地，有全體共有人有合一確定之必要，追加曾聰貴之其他全體繼承人曾林月娥、曾永瀧、曾淑敏（下與曾永耀合稱曾林月娥等4人）、曾麟泉、曾麟讚、傅紹華、傅雅鈴、 傅頤坤 （曾林月娥以下合稱曾林月娥等8人）、曾麟昌、曾麟慶（與曾林月娥等8人合稱曾林月娥等10人）為被告，並聲明其等與曾永耀均應拆除37號地上物及返還該部分土地（見本院卷第462頁），依上開說明應予准許。
二、曾麟昌、曾麟慶、曾麟讚、傅紹華、傅雅鈴、傅頤坤經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊為系爭土地共有人，應有部分419/2640，曾永耀、曾聰興無正當權源分別占用系爭土地如附圖所示編號A（面積131平方公尺）、D（面積213平方公尺）部分，興建未辦保存登記之37號地上物、門牌號碼桃園市○○區○○○00○0號地上物（下稱37之5號地上物），爰依民法第767條及第821條規定，請求曾永耀、曾聰興（下合稱上訴人）應分別拆除附圖A、D部分之37號、37之5號地上物，並將各該部分土地返還伊及其他全體共有人，並願供擔保請准宣告假執行【原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人聲明不服提起上訴，被上訴人並為訴之追加，業如前述。另被上訴人在原審請求原審被告 曾麟鳳 、 曾麟炭 分別拆除附圖編號B、C部分之地上物；及請求上訴人、曾麟鳳、曾麟炭應拆除附圖編號
E、F地上物並返還各該部分土地部分，均未據上訴（見本院卷第19、139、313頁），業已確定】於本院答辯聲明：上訴駁回。並於本院追加曾林月娥等10人為被告，請求其等應與曾永耀拆除坐落系爭土地如附圖編號A部分之37號地上物面積131平方公尺部分，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人；願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人及曾林月娥等8人（曾麟讚、傅紹華、傅雅鈴及傅頤坤未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場所為之聲明及陳述）則以：曾聰興之兄弟、曾永耀之祖父曾聰貴因佃耕遷居系爭土地，嗣70年5月28日發生水災房屋倒塌，同輩兄弟推由曾聰貴為代表，於同年8月16日向訴外人 謝桂生 、 徐謝雙妹 及 黃冬寶 （下合稱謝桂生等3人）購買系爭土地，並經其踏明其原居住占用處之地界即附圖編號A、D部分交付曾聰貴、曾聰興等人重建房屋，嗣因謝桂生等3人辦理繼承登記，延至70年11月始將所有權應有部分登記與曾聰貴、曾聰興。
謝桂生等3人之被繼承人 黃細妹 與系爭土地其他地主成立分管契約，黃細妹得居住占用附圖A、D特定部分，曾聰貴及曾聰興亦在此範圍內興建37號及37之5號地上物供作祠堂、居住使用，伊等依黃細妹與其他共有人間之分管契約及類推最高法院48年台上字第1457號民事判例、民法第425條之1規定，有權占用附圖編號A、D部分土地。另被上訴人明知曾聰貴買受系爭土地建屋，仍惡意自謝桂生受讓系爭土地所有權應有部分，違背誠信原則為權利濫用，不得請求伊等拆除上開地上物等語，資為抗辯。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決
主文第1、4項及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對於被上訴人之追加聲明答辯：追加聲明均駁回。曾林月娥等4人、曾聰興及曾麟泉並 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行。
曾麟昌、曾麟慶未於期日到場，亦未提出書狀供本院審酌。
三、被上訴人主張其於96年10月12日因繼承父親 謝阿榮 登記為系爭土地共有人，權利範圍1/220，嗣先後於103年2月14日、104年8月向謝桂生及其他共有人買受，登記取得系爭土地所
有權應有部分1/10、312/5760，現所有權應有部分共419/2640。曾聰貴、曾聰興在系爭土地分別興建坐落附圖編號A之37號地上物（面積131平方公尺）、編號D之37之5號地上物
（面積213平方公尺），曾聰貴已死亡，其全體繼承人(或再轉繼承人)為曾永耀及追加被告之事實，為兩造所不爭（
見本院卷第328、382、438、185、329、438頁），並有系爭土地謄本、地籍異動索引、戶籍謄本、繼承事件公告查詢結果、原審勘驗筆錄、複丈成果圖可參（見本院卷第15
3、116、99、129頁、本院個資卷第7-27、125-129頁、原審卷第85-88、90頁）；另被上訴人主張上開37號及37之5號地上物，均未辦理保存登記，有土地登記謄本可查（見本院卷第153頁），均堪信為真實。
四、被上訴人請求上訴人及追加被告拆除37號、37之5號地上物及返還該部分土地，為上訴人及曾林月娥等8人（下合稱上訴人等人）所否認。經查：
（一）按共有物分管契約之成立，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體以協議訂立，該協議明示或默示均可，不以訂立書面為必要。所謂默示之意思表示，雖與明示之意思表示有同一之效力，但默示意思表示應以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思為必要（最高法院83年度台上字第1377號民事判決、同院86年度台上字第3609號民事判決參照）。
（二）上訴人等人抗辯謝桂生等3人之被繼承人黃細妹，與其他共有人約定分管附圖編號A、D部分土地，謝桂生等3人並因買賣而交付該特定部分與曾聰貴、曾聰興，其等有權占用各該部分土地，為被上訴人所否認，經查：
1、上訴人等人抗辯曾聰貴、曾聰興於70年8月因買賣而獲交付附圖所示編號A、D部分土地開始興建房屋（見本院卷第29頁、原審卷第145頁背面）後，系爭土地之共有人即訴外人 張明 對，併列其他共有人即訴外人 謝林煌 、謝阿榮、 謝梅妹 、 謝俊光 等人為「連帶寄件人」（見本院第29頁、原審卷第145頁背面、本院個資卷第67、61-69頁之土地登記簿），於84年3月發存證信函與曾聰貴、曾聰興，其意旨略以：曾聰貴、曾聰興占用包括系爭土地在內之2筆土地約900坪，為寄件人 張謝廖 3家所共有，地主數年來屢有信息傳達給占住人曾聰貴等人，均未能得到合理回應，特以此信函再次通知曾先生出面溝通理性應對，如仍相應不理，地主將採取進一步行動，非取回土地不會善罷甘休，請慎思，有上訴人所提出之存證信函可稽（見本院卷第69-71頁），曾聰興在原審亦陳稱：謝桂生於00年間要求伊等再買土地（見原審卷第145頁背面），可見曾聰貴、曾聰興在附圖編號A、D部分建屋後約10年餘，已遭包括被上訴人父親謝阿榮在內之其他共有人以寄發存證信函強烈反對其等占用系爭土地各該特定部分，自不足認系爭土地共有人對曾聰貴、曾聰興占用系爭土地始終未予干涉、互相容忍。
2、上訴人等人固以黃細妹及其後代長期居住附圖編號A、D部分之地上物，可見黃細妹得分管該特定部分土地云云，查系爭土地於70年間之共有人除黃細妹之外，尚有 廖登炎 、 廖阿紅 、謝阿榮、謝林煌、 張阿石 等共15人，有共有人名簿可參（見本院個資卷第37-39頁）；證人即原審被告曾麟炭固在本院證稱：當時水災房子倒掉後，謝桂生有指土地之特定區塊賣給伊等，房子雖然倒掉但可從地基看出位置，該房子以前是謝桂生、黃細妹所有，很久以前黃細妹之後代謝桂生、謝桂生之外甥黃冬寶、黃冬寶之父 黃火 、母黃謝雙妹均在住，因其等住那裏很久，故伊等向謝桂生買地（見本院卷第240-241頁），故曾聰貴、曾聰興係以黃細妹及其後代長期居住而推認其與其他共有人間有分管契約存在；惟證人 謝臺焽 在本院證稱：伊於73年以前住○00鄰00號，與37號房屋是上下屋距離約100公尺，祖先土地都是持分並未分割，整片都是老建地可以蓋房子（見本院卷第326-327頁）；證人即辦理謝桂生等3人與曾聰貴土地買賣之代書 盧森郎 在本院證稱：早期比較沒有管制，就像他們講老建地，想蓋沒有人反對就去蓋，有無分管契約伊等不清楚，有些比較細心會叫伊等辦分管契約（見本院卷第321、327頁）等語，故不能以土地共有人占用土地特定部分興建房屋，推認其已得所有共有人同意約定分管始為占用，自難僅以黃細妹及其後代均居住在系爭土地特定部分，即認定其與其他共有人間就系爭土地有分管契約存在。
3、證人謝臺焽固在本院證稱：伊於73年之後搬至平鎮，但伊之堂兄弟現仍住在老地方，伊祖先有5個兒子，祖先就是先分好，分家後就各住各的（見本院卷第326、327、321頁），惟上訴人自陳系爭土地僅其房子為樓房，其餘為空地（見本院卷第199頁），可見證人謝臺焽所述其堂兄弟之住處及祖先先分好等情，並非指系爭土地，且證人謝臺焽亦僅證述其祖先有將房子先分好，不能據以認定他房謝姓子孫及其他姓氏之共有人廖家、張家同意就系爭土地成立分管契約。證人曾麟炭雖證稱：水災過後不久約70年間，37號及37之5號地上物興建時， 張明對 曾至現場勘查（見本院卷第242頁）等語，然僅以張明對有至系爭土地勘查，尚不足以認定其同意曾聰興、曾聰貴占用系爭土地特定部分，況系爭土地尚有廖姓地主等其他共有人，仍無從以證人曾麟炭此部分證言為有利上訴人等人之認定。又上訴人等人所稱其37號及37之5號地上物尚選定吉日開工等情，仍無從據以認定系爭土地之共有人均知悉黃細妹、謝桂生或曾聰貴、曾聰興占用系爭土地特定部分，並明示或默示同意成立分管契約；另上訴人等人所述，系爭土地上僅有上訴人之房屋為樓房，其餘為空地，72-1地號土地為謝家子孫占用，上訴人及追加被告未占用（見本院卷第199頁）等情，縱屬實在，仍無從認定黃細妹與其他共有人間就附圖編號A、D部分土地有分管契約存在，或其他共有人同意曾聰貴、曾聰興占用系爭土地，是上訴人為證明此部分占用情況之事實，聲請本院履勘系爭土地現場（見本院卷第199頁），本院認無必要，附此敘明。是上訴人主張黃細妹及其他共有人就系爭土地成立分管契約，自得因其繼承人即謝桂生等3人之交付有權占用附圖編號A、D部分土地，自無可採。
4、又上訴人等人雖抗辯曾聰貴於70年間確向謝桂生等3人買受系爭土地附圖編號A、D部分並獲交付，其自有權占用系爭土地云云，惟查：
(1)曾聰貴與謝桂生等3人於70年8月16日簽立之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）、所有權移轉登記契約書，所記載買受之應有部分土地地號為桃園市○○區○○段○○○○段0000地號土地（下稱72-1地號土地），並登記該72-1地號土地共有人，有土地登記謄本可參（見本院卷第149、337頁之契約書、土地登記謄本、本院個資卷第67-68、87、89、91、59-73頁），並非系爭土地。
（2）上訴人等人雖以曾麟炭、盧森郎證言及土地現場照片（見本院卷第321-322、324、327、241-242、63-67頁），抗辯系爭買賣契約書記載之土地地號有誤，曾聰貴、曾聰興確為興建祠堂向謝桂生等3人購買系爭土地應有部分等情，查證人曾麟炭雖於本院證稱：曾永耀為伊姪子，伊與曾永耀之父親為同一祖父，曾聰興、曾聰貴係向謝桂生購買系爭土地（見本院卷第241-242頁），惟曾聰興於80年間即知其等未登記為系爭土地共有人，業經其在原審陳述在卷（見原審卷第145頁背面），且系爭土地之共有人數名，於84年3月間連帶發存證信函指責曾聰貴、曾聰興無權占有，業如前述，倘若上訴人確信購買系爭土地而有登記錯誤之情，衡情豈會未見曾聰興、曾聰貴有積極行使權利要求謝桂生等3人移轉系爭土地所有權應有部分之理；再者，證人盧森郎雖在本院證稱：曾聰貴向謝桂生等3人依系爭買賣契約書所購買之持分地就是要蓋宗祠，買方一直說要買地蓋宗祠，但並未測量，不知買與蓋的地是否一致等語，後再補充證稱買方買地還要蓋一棟棟房子（見本院卷第324、325、327頁），故依證人盧森郎此部分證言，曾聰貴簽定系爭買賣契約書買受土地，主要係為蓋宗祠，然曾永耀在原審陳稱37號及37之5號地上物，分別供曾永耀、曾聰興居住（見原審卷第86頁），且依上訴人提出之現場照片，其所稱之宗祠，實僅位在37之5號地上物之一側（見本院卷第63-65、505頁），亦難認系爭土地附圖A、D部分土地之地上物，主要係供興建宗祠之用，則能否以證人盧森郎證言認定曾聰貴訂定系爭買賣契約書所要購買者即為系爭土地、曾聰貴確因買受土地而由謝桂生等3人交付系爭土地附圖A、D部分土地，亦非無疑。
（3）況上訴人等人不能證明黃細妹與系爭土地其他共有人已成立分管契約，自無從以其自黃細妹之繼承人謝桂生等3人受讓占用系爭土地特定部分，本於黃細妹與系爭土地之其他共有人間之分管契約關係，而認有權占用系爭土地附圖
A、D部分土地，則上訴人等人以其向謝桂生等3人購買系爭土地應有部分，抗辯其有權占用附圖所示編號A、D部分土地，仍無可採。
5、上訴人等人復抗辯附圖編號A、D部分土地，確由謝桂生交付曾聰貴興建，斯時謝桂生為系爭土地共有人，自得類推最高法院48年台上字第1457號民事判例及民法第425條之1規定，推定有租賃關係存在，37號及37之5號地上物有權占用系爭土地云云，按最高法院48年台上字第1457號民事判例意旨及民法第425條之1規定，乃在規範房屋及土地因同屬一人情形時，土地所有人無從與自己所有之房屋約定使用權限，倘因而異其所有人，基於房屋一般價值甚高及其既有之使用權保護之考量，為調和土地與建物之利用關係，承認在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，房屋受讓人得對讓與人或土地受讓人要求繼續使用土地（最高法院107年度台上字第879號民事判決參照），然本件上訴人等人陳稱謝桂生係將系爭土地特定部分交付曾聰貴建屋，自與上開最高法院判例及民法第425條之1規定土地及房屋同屬一人，因同時或先後讓與而異其所有人之情形不同；況上訴人等人既不能證明黃細妹有得其他共有人同意，得基於分管契約關係，有占用系爭土地如附圖A、D部分使用權益之權，則上訴人等人此部分抗辯，仍無可採。
（三）上訴人等人又抗辯被上訴人明知曾聰貴買受系爭土地而興建37號及37之5號地上物，卻惡意自謝桂生受讓系爭土地應有部分後，竟請求其等拆除地上物返還土地，違反誠信原則為權利濫用，不得享有優於謝桂生之權利請求拆除云云，按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判例參照），而權利之行使，是否為權利濫用以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號民事判例參照）。查上訴人等人不能證明黃細妹與其他共有人間有分管契約存在，系爭土地其他共有人張明對、謝阿榮等人於84年3月已就曾聰貴及曾聰興占用系爭土地特定部分提出異議，並表示不取回土地不善罷干休，已如前述，難認曾聰貴、曾聰興可正當信賴系爭土地所有權人不對其行使權利主張無權占用；再者，曾聰貴於70年8月間向謝桂生等3人購買之土地是否為系爭土地，非無疑義，且上訴人等人亦不能證明被上訴人知悉曾聰貴向謝桂生等3人購買土地之詳細情形，自無從認定被上訴人知悉曾聰貴確有向謝桂生等3人買受土地；況被上訴人於96年10月12日即因繼承其父謝阿榮登記為系爭土地共有人、所有權應有部分1/220，再於104年8月17日自訴外人 廖運禹 、 廖逸文 買受系爭土地所有權應有部分312/5760，均如前述，並有地籍異動索引可查（見原審卷第116、136頁），故被上訴人毋庸自謝桂生受讓系爭土地所有權應有部分，已得依民法第821條規定為共有人全體利益為回復共有物之請求（民法第821條但書規定參照），是上訴人等人抗辯被上訴人知悉曾聰貴向謝桂生等3人買受占用系爭土地，為損害上訴人等人利益惡意受讓謝桂生所有權應有部分請求拆除37號及37之5號地上物為權利濫用，為無可取；至上訴人等人另抗辯謝阿榮曾告知被上訴人，與曾家要以和為貴不要輕舉妄動云云，已為被上訴人所否認，上訴人等人亦未證明，且此與被上訴人本件請求是否違反誠信原則為權利濫用無涉，上訴人等人此部分抗辯，自無可取。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。查被上訴人為系爭土地共有人，曾聰貴及曾聰興無正當權源分別占用附圖編號A、D部分興建未辦保存登記之37號及37之5號地上物，曾聰貴於90年10月12日死亡（見本院個資卷第7頁），其繼承人為追加被告及曾永耀，均如前述，則被上訴人行使所有權權能，請求追加被告及曾永耀拆除附圖編號A部分之37號地上物（面積131平方公尺），及曾聰興拆除附圖編號D部分之37之5號地上物（面積213平方公尺），並將該部分土地返還被上訴人及共有人全體部分，自屬可取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求曾永耀、曾聰興應分別拆除坐落系爭土地如附圖編號A部分之37號地上物（面積131平方公尺）、附圖編號D部分之37之5號地上物（面積213平方公尺），並將各該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，及以追加之訴請求追加被告應與曾永耀同為上開拆除37號地上物及返還該占用土地，均屬有據，應予准許。原審就上開關於上訴人應拆屋還地部分為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加請求追加被告，應與曾永耀為拆除及返還土地部分，為有理由，應予准許。又本判決主文第2項所命給付部分，被上訴人及曾林月娥、曾永瀧、曾淑敏、曾麟泉分別陳明願供擔保請准宣告准、免假執行；曾永耀、曾聰興另就原判決
主文第1、4項所命給付，陳明願供擔保請准宣告免為假執行；曾麟讚、曾麟昌、曾麟慶、傅紹華、傅雅鈴、傅頤坤部分，由本院依民事訴訟法第463條、第392條第2項規定依職權宣告免假執行，爰均酌定相當擔保金額宣告之。
六、上訴人等人雖聲請訊問證人謝桂生，惟其子提出108年2月、107年9月3、20日診斷證明書，其上記載謝桂生因中風影響其理解力、對話及肢體表達能力，不宜出庭作證（見本院卷第232頁、原審卷第142、153頁），故本院認應無傳訊證人謝桂生之必要，併此敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1、2項、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年12月31日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官廖慧如法官黃書苑正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人及追加被告如不服本判決，於合併上訴利益額逾新臺幣150萬元始得上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月31日
書記官陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
合併標的逾150萬元得上訴