裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第851號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第八五一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四九０二號中華民國九十年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四０一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審八十七年度毒聲字第三六九九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月五日以八十七年度偵字第二七０二六號不起訴處分確定。復不知悔改，基於施用毒品之概括犯意，自八十八年三月二日起至同年五月三十一日止，以將第二級毒品安非他命放於吸食器內燒烤，再吸食其煙氣之方式，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號二樓之房間內，施用第二級毒品安非他命多次，嗣於八十九年五月三十一日十七時十分許，在上址為警查獲，並扣得安非他命一包（驗前毛重一點一三公克、驗後毛重一點０八公克）及含安非他命之吸食器一組。經依原審八十八年度毒聲字第三九一二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查中及原審供承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽。又扣案之晶體及吸食器一組經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦確呈甲基安非他命成份反應，有該醫院檢驗報告二紙附卷可憑，足認被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月五日以八十七年度偵字第二七０二六號不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可憑。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有原審八十八年度毒聲字第三九一二號裁定及台灣高雄看守所附設勒戒處所函所附之有無繼續施用毒品傾向證明書各一份在卷可稽，罪證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告多次持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告前已依毒品危害防制條例裁定送觀察勒戒並由檢察官為不起訴處分確定後，仍無悔意，再度施用安非他命自戕身心，惟念其施用情節尚非重大，犯後坦認不諱，態度良好等情，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。並認再扣案之安非他命一包（驗後毛重一點０八公克）係屬第二級毒品；扣案之吸食器亦檢驗出含甲基安非他命成份，其與屬第二級毒品之甲基安非他命已密合不能分離，應整體視為第二級毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
四、按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」本件被告行為後法律變更，惟被告經原審判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，對於被告所受刑度不生影響，併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年六月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃法官陳中和
法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靖華中華民國九十年六月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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