臺灣高等法院107年度上訴字第1867號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1867號刑事判決

裁判日期：民國107年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1867號上訴人即被告 鄭堯文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度審訴字第14號，中華民國107年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5312號、106年度偵字第29065號、移送併辦案號：同署106年度偵字第21438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：
㈠於民國105年年底某日，在桃園市○○區○○路上之飆橘網
咖店，以新臺幣1萬3,000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1包，進而持有之。復於106年8月10日晚間某時許，在其位於桃園市○○區○○路○○巷○弄○號住處內，自前開持有之甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於前揭購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命1包後之10
5年年底某日，另基於持有甲基安非他命之犯意，利用電腦設備連結網路而自google網站上，以不詳之價格，向真實、姓名年籍均不詳之成年人士購入如附表壹編號二所示之液態第二級毒品甲基安非他命1罐後而持有之。
㈢嗣於106年8月11日上午10時30分許，在桃園市○○區○○
路○○巷○弄○號住處為警查獲，並扣得如附表壹所示之物，及與本案無關如附表貳所示之物。復於同日上午11時15分許，經警採集尿液並送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第59頁至第61頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例於民國97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於103年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第1700號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年
8月26日起至105年2月25日止，履行期間自103年8月26日起至104年8月25日止，並命被告至醫療機構完成戒癮治療、按期接受採尿檢驗等事項為緩起訴條件，惟被告竟於緩起訴期間內再犯施用毒品案件，而致原緩起訴處分經臺灣桃園地方檢察署檢察官以103年度撤緩字第535號撤銷前開緩起訴處分確定，並以104年度撤緩毒偵字第20號聲請簡易判決處刑，嗣經原法院以104年度壢簡字第435號判決處有期徒刑2月確定；前揭於緩起訴期間內所犯之施用毒品案件，經原法院以104年度審簡字第237號判決處有期徒刑3月確定，此有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，是被告前述施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不論該緩起訴處分是否已完成，本次被告所犯施用毒品犯行，仍應認其屬於經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯本件施用毒品之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序、原審及本院審理時均坦承不諱，又被告於前開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─臺北106年8月29日出具之報告編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷（臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第5312號卷第20頁、第52頁）可憑。另警方於查獲被告時所扣得如附表壹編號一所示之白色結晶塊1包；附表壹編號二所示之透明液體1罐，分別送請交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實均含有甲基安非他命成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，詳如附表壹編號一、二所示）乙節，此有桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年9月28日刑鑑字第1060090889號鑑定書在卷（同上卷第10頁至第13頁、第27頁至第33頁、第59頁至第61頁）可考，此外，尚有扣案如附表壹編號三所示之物可佐，足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。又按，高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議參照）。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告如事實欄一㈠所示，持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2次犯行間犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。至檢察官起訴書論罪法條雖僅論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，然審酌被告係親自前往網咖向「阿偉」購入事實欄一㈠所示之甲基安非他命1包後之某日，始另行以網路購買之方式購入事實欄一㈡所示之液態甲基安非他命1罐，可徵被告本件購入液態之甲基安非他命係在前開購入甲基安非他命1包後始另行起意為之，自應予以分論併罰，檢察官起訴書僅論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，容有誤會，予以指明。
㈢被告前於103年間因施用毒品案件，經原法院以104年度
審簡字第237號判決判處有期徒刑3月確定；同年間因施用毒品案件，經原法院以104年度壢簡字第435號判決判處有期徒刑2月確定，前開二罪刑嗣經原法院104年度聲字第3941號裁定定應執行刑為有期徒刑4月確定，於105年1月26日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。至沒收部分說明如下：本件查獲被告時所扣得之如附表壹編號一、二所示之物，經送檢驗結果，確均含甲基安非他命成分一節，業經本院論述在前，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另就附表壹編號一所示包裝袋；就附表壹編號二所示包裝瓶部分，均因與毒品難以完全析離，自應一體視為毒品部分，均依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另扣案如附表壹編號三所示之吸食器1組，為被告所有，供本件施用甲基安非他命犯行所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至扣案如附表貳所示之物，均查無與本件事實欄一㈠、㈡所示之犯行具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經緩起訴及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命及無故持有第二級毒品，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、自陳教育程度為大學肄業、家庭經濟狀況勉持（前揭偵查卷第5頁正面）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑7月。扣案如附表壹編號一所示之物沒收銷燬，如附表壹編號三所示之物沒收；又持有第二級毒品，累犯，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。扣案如附表壹編號二所示之物沒收銷燬。原審認事用法，核無不合。被告雖以原審量刑過重為由提起上訴，惟按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審量刑時，已依上揭規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，原審已詳為審酌，於法並無不合，亦無過輕之情形，於比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適。要之，被告上訴意旨請求撤銷改判給予易科罰金之刑為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年8月28日附表壹┌──┬─────────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────────┼───────┤│一│1包（含無法與白色結晶塊完全析離之包裝袋1│檢出第二級毒品│││個，驗前淨重34.029公克，驗餘淨重33.9195公│甲基安非他命成│││克，純質淨重33.6207公克）│分│├──┼─────────────────────┼───────┤│二│含液態第二級毒品甲基安非他命1罐（驗前淨重│檢出第二級毒品│││15.95公克，驗餘淨重10.02公克，純質淨重0.│甲基安非他命成│││15公克）│分│├──┼─────────────────────┼───────┤│三│吸食器1組│被告所有，供施││││用甲基安非他命││││使用之工具│└──┴─────────────────────┴───────┘附表貳┌──┬─────────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────────┼───────┤│一│削尖吸管2支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│二│電子磅秤1臺│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│三│包裹信封1封│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│四│SAMSUNG手機1支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│五│遠傳電信SIM卡1張│與本案無關│└──┴─────────────────────┴───────┘