裁判字號：臺灣桃園地方法院105年原易字第42號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度原易字第42號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許憲豪
方建澤黃少廷陳惠民温哲延胡家樑上一人選任辯護人 李庚道 律師（法律扶助律師）上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文許憲豪、方建澤、黃少廷、陳惠民、温哲延、胡家樑均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告許憲豪、方建澤、黃少廷、陳惠民、胡家樑及温哲延共同基於意圖營利而供給賭場、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國104年9月4日起，被告許憲豪提供其向不知情之 鄭琦錩 承租位於桃園市○○區○○路○○○號及615號場地，並提供其所有之天九牌1副、牌尺1個、押注牌12張及骰子1包等器具為賭具，擔任上開賭博場所之負責人，供不特定人在上址聚集賭博財物，另以每日新臺幣（下同）1,
500元至2,000元不等之代價，分別僱用被告方建澤、黃少廷擔任賭場「荷官」，即負責發送牌局、疊牌、清場及收取抽頭金等工作，被告陳惠民、胡家樑擔任賭場把風，即負責顧守門口、監看賭場所裝設之各監視器，察看有無警方前來查緝，被告温哲延擔任賭場司機，即負責載送賭客進出賭場進行賭博等工作。賭博方法以賭具天九牌比點數大小定輸贏，若莊家輸，莊家需依賭客押注金額賠付，若莊家贏則賭資悉數歸莊家所有，並約定由莊家給付500元至1,000元不等之抽頭金予被告許憲豪。嗣於104年9月7日上午10時55分許，經警當場查獲賭客 游金璋 、 徐大崴 、 林意翔 、 王永錡 、 吳英傑 、 賴雋翰 、 黃勝裕 、 劉貴雲 、 蔡郡豐 、 李啟嘉 及 游幃 捷，並扣得天九牌1副、牌尺1個、紅牌10張、黃牌2張、夾子6個、骰子1包、蓋牌1個、抽頭金蓋子1個、無線電
4支、無線電充電組3組、監視器鏡頭7支、監視器螢幕2台、監視器主機2台、帳冊1本、賭資26萬1,000元、抽頭金5萬7,200元（本件經本院以104年度急搜字第45號裁定撤銷搜索，扣案物均已發還）。因認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可參。
參、公訴意旨認定被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博犯嫌，無非係以各該被告於警詢、檢察官偵查中之自白、證人游金璋、徐大崴、林意翔、王永錡、吳英傑、賴雋翰、劉貴雲、蔡郡豐、 游幃捷 、黃勝裕、鄭琦錩等人於警詢中之證述為其主要論據。訊據各該被告 固坦承渠 等確有於104年9月7日上午10時55分，為警於桃園市○○區○○路○○○號及615號所查獲等事實，惟堅決否認有何刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告許憲豪辯稱：當時會承認是因為警察說伊等若沒有承認就把伊等押在查獲地，要將伊等帶到廁所，讓伊等通通不能回去，並稱這是小罪，要伊承認，伊是因為害怕才承認，警察當時故意把伊等拘留在查獲地，搞到很晚等語；被告方建澤辯稱：當時警察叫伊等承認，但本件還沒有開始賭，警察就進來了，要伊等交人出來，伊就去充當「荷官」，伊其實沒有在做「荷官」，原本是要做「荷官」，但當天還沒有開始賭等語；被告黃少廷辯稱：伊否認。伊等沒有做，警察硬要伊等承認，說這是小事，若不承認就全部帶走，這是伊等在查獲現場發生的事，伊等配合警察，警察就把伊等帶回警局，伊在警詢時會承認是因為警察叫伊承認，伊就承認了等語；被告陳惠民辯稱：伊等沒有在賭博，伊等及現場遭查獲之人都只是在聊天而已，當時會承認是因警察叫伊等要交人出來，伊為了省事，趕快結束，伊就承認伊有幫忙把風，伊是走出去時被抓到，伊當時只是去查獲現場聊天而已等語；被告温哲延辯稱：當時是警察叫伊等承認，因為伊有開車，警察就叫伊擔任載客人的，實際上伊沒有載客人，當時根本還沒有開始賭，因為人不夠沒有人要玩等語；被告胡家樑辯稱：伊等只是在查獲地聊天，還沒有開始賭博，警察就衝進來了，搜到東西就叫伊等承認，伊等當天沒有要賭等語。被告胡家樑之選任辯護人則以：本件違法搜索所得之非供述證據本即無證據能力，至於其後衍生之供述證據依毒樹果實理論及權衡法則亦應無證據能力，是本件並無證據可證明被告胡家樑有參與本件犯行等語，為被告胡家樑之利益辯護。經查：
一、排除證據能力部分：㈠本件為警所扣得天九牌1副、牌尺1個、紅牌10張、黃牌2
張、夾子6個、骰子1包、蓋牌1個、抽頭金蓋子1個、無線電4支、無線電充電組3組、監視器鏡頭7支、監視器螢幕2台、監視器主機2台、帳冊1本、賭資26萬1,000元、抽頭金5萬7,200元等物，並無證據能力。
⒈桃園市政府警察局八德分局員警於104年9月7日上午8時
15分至10時55分許，依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，在桃園市○○區○○路○○○號、615號實施搜索，現場有許憲豪、方建澤、黃少廷、陳惠民、温哲延、胡家樑、游金璋、徐大崴、林意翔、王永錡、吳英傑、賴雋翰、黃勝裕、劉貴雲、蔡郡豐、李啟嘉、游幃捷等17人，並查扣桃園市政府警察局八德分局扣押物品目錄表所示之物，而許憲豪、方建澤、黃少廷、陳惠民、温哲延、胡家樑因涉犯刑法第268條賭博罪嫌，經八德分局於104年9月7日以德警分刑字第1040023987號移送書移送臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵辦；並對於依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定執行搜索部分，依同條第3項規定，於執行搜索後三日內報告臺灣桃園地方法檢察署及本院各情，此有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、現場及扣案物品照片封面、桃園市政府警察局八德分局於104年9月7日以德警分刑字第1040023987號、第0000000000號移送書、桃園市政府警察局逕行搜索報告書可稽。復經本院以「桃園市政府警察局八德分局員警未聲請搜索票即於104年9月7日上午
8時15分至10時55分至桃園市○○區○○路○○○號、615號處所執行搜索之事實，有陳報人所提出之逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按。陳報人雖以前述搜索符合刑事訴訟法第131條第1項第3款要件，依同條第
3項規定，於3日內即於104年9月8日向本院提出報告，惟全未釋明並提出證據資料以佐證於執行搜索時有何明顯事實足信有人在內犯罪，及何以未能先向本院聲請搜索票再執行搜索之情形急迫等情，認前開搜索與刑事訴訟法第131條第1項第3款逕行搜索之規定未合。」等語，於104年9月
8日以104年度急搜字第45號裁定「桃園市政府警察局八德分局於民國一百零四年九月七日上午八時十五分至十時五十五分，在受搜索人所在之桃園市○○區○○路○○○號、615號處所所為之搜索，應予撤銷」。嗣檢察官提起抗告，經臺灣高等法院認檢察官非原審裁定之受裁定人，無抗告權，其提起抗告不合法，且無從補正，而以104年度偵抗字第1087號裁定抗告駁回等情，有本院及臺灣高等法院上開裁定附卷可佐，此部分之事實，堪以認定。
⒉查本件並無被告簽立之自願受搜索同意書，卷內復無證據可
認被告出於真摯同意允許警察入內搜索。另按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，或防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索。查本件查獲地依監看照片觀之（見本院原易字卷第18
0頁至第186頁），尚無法於進入本案查獲地前，即得知被告等為現行犯或準現行犯，本件員警自非於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時為搜索，且搜索之範圍復非受搜索人得「立即控制」之範圍及場所，而及於得作為本案證據之一切物品，此觀之本件之桃園市政府警察局八德分局扣案物品目錄表可明。基上說明，本件尚非同意搜索及附帶搜索。除同意搜索及附帶搜索此兩種無票搜索規定外，刑事訴訟法第131條第1、2項分別明定有另兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）於住宅或其他處所（解釋上第2項亦包括受搜索人之身體等得立即控制之場所）執行無票搜索，其中刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)；同法第131條第2項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。與本案有關之對人緊急搜索，係刑事訴訟法第131條第1項第1款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、第
3款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而對物緊急搜索之同法第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第3項、第4項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。查本件因執行搜索機關全未釋明有何明顯事實足信有人在內犯罪，及何以未能向本院聲請搜索票再執行搜索之急迫情形，而法院如允許司法警察（包括為警察所運用調查犯罪目的之線民、告訴人等），在無任何合理懷疑或相當理由之情下，未釋明有何急迫情形，即得先行進入被告之處所搜索，再藉此認定被告在內犯罪，將以圖製造急迫情形下之無票搜索，對於搜索原則上應由法官核發搜索票之令狀原則，將遭到制度性之破壞。揆此本件之搜索經本院裁定桃園市政府警察局八德分局於104年9月7日上午8時15分至10時55分，在受搜索人所在之桃園市○○區○○路○○○號、615號處所所為之搜索，應予撤銷。綜上所述，本件無票搜索，既不符同意搜索、附帶搜索，亦不合於對人緊急搜索或對物緊急搜索之規定，換言之，不符刑事訴訟法明定之四種無票搜索規定，自屬違法搜索。惟違法搜索取得之證物，未必即無證據能力，而予排除或禁止使用。蓋按關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158條之4特別明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。
⒊而刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」。按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664號判例意旨參照）。本院以為於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何，參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益，權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先。末考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，作為認定之依據。經查：
⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：
本件於案發之日至現場監看之員警 李昂達 於本院審理中證稱：伊於事發當日有與小隊長至桃園市○○區○○路○○○○號、第615號對面埋伏蒐證，分局已經派員埋伏三至四天。當初是因為接獲檢舉，該檢舉人稱本案查獲地晚上人員進出複雜，接獲檢舉後，分局有派同仁前去觀看，驗證檢舉是否符實，伊自己看了共兩天，一次會有兩個人在該址監看，如果現場有人進出同仁會馬上回報，如果沒有人同仁停留一陣子後就會離開。本件伊是在104年9月7日早上5點多時回報八德分局偵查隊長，依照執勤慣例，沒有辦法馬上集合十幾人至現場查緝，分局接到電話後，會逐一撥打電話給八德分局的同仁，要同仁至八德分局集合，並進行勤前教育，說明本次查緝的目標及分工，後來有十餘位分局同仁前往查緝，並請管區派出所支援等語（見本院原易字卷第158頁背面至第160頁背面）。此外依證人李昂達當庭提出由小隊長 林慶欣 所製作之職務報告載明：本件係於104年9月初即由偵查隊長接獲情資，指派證人李昂達及小隊長林慶欣前往埋伏數日等語（見本院原易字卷第178頁至第179頁），可徵本件八德分局早於本件執行查緝數日前即已接獲情資並派員監看，嗣並調動十餘名警力前往查緝與進行勤前教育等節，再參酌一般經營賭博者多係反覆、長期為之，由上開情狀觀之並無刑事訴訟法第131條第1項第3款所定「情形急迫」之情，而得於確認符實後，向法院聲請核發搜索票為合法之有票搜索。本件八德分局捨此不為，違反法定程序之程度尚非輕微。
⑵違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：
按搜索，係以有票搜索為原則，無票搜索為例外，立法者將「相當理由」之判斷委由司法機關，並據此核發搜索票，此即所謂之令狀原則。立法者另外預為權衡並擬制幾種已達合理根據，又具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須經法官核發搜索票，即足自行發動搜索之情形。而此均為保障人民之意識自主權、隱私權或財產權等基本權，以免人民受非法搜索之侵害。又居住自由及隱私權乃憲法所賦予個人之保障，刑事訴訟法之搜索規定係一合法限制個人隱私之途徑，惟本案之執法員警竟未循搜索之合法方式，且本件並無「情況急迫」之情形，已如前述，查緝員警當有充足時間依合法管道取得搜索票，竟捨此不為，即難認程序係屬正當合法。
⑶犯罪所生之危險或實害：
本件為警扣得天九牌1副、牌尺1個、紅牌10張、黃牌2張、夾子6個、骰子1包、蓋牌1個、抽頭金蓋子1個、無線電4支、無線電充電組3組、監視器鏡頭7支、監視器螢幕
2台、監視器主機2台、帳冊1本、賭資26萬1,000元、抽頭金5萬7,200元等物，或係供犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪所用之物，然刑法第268條之罪為三年以下有期徒刑之罪，該罪所保護之法益為社會淳樸美善之公序良俗，蓋賭勝者足生僥倖之心，且揮霍無度，成日醉心賭博而不務正業，至於賭輸者，則傾家蕩產，每至鋌而走險，衍生為數甚多之犯罪問題，造成社會不安，故賭博為侵害社會法益之犯罪，其保護的法益為社會之公序良俗，意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博，行為人以此破壞社會公序良俗之方式牟利，可非難性則較普通賭博罪為重。然賭博對社會秩序所造成之影響，仍較槍砲、毒品等違禁物為低，犯罪所生之危害非鉅，且對國家社會亦無致生巨大危害。
⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
查本件執行搜索警員疏未循法定搜索程序，致本件排除扣案物之證據能力，應足以使偵查機關於偵辦案件更重視程序之正當嚴謹。
⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
本案偵辦員警若循法定程序，待向本院聲請搜索票後，妥適安排勤務以為查緝，並無不能發現上開證據之情事，且上開經搜索而得之證據，若不予排除，對被告訴訟上之防禦顯屬不利。
⑹綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益
之維護，依比例原則，應認定本件違法搜索所查扣之天九牌
1副、牌尺1個、紅牌10張、黃牌2張、夾子6個、骰子1包、蓋牌1個、抽頭金蓋子1個、無線電4支、無線電充電組3組、監視器鏡頭7支、監視器螢幕2台、監視器主機2台、帳冊1本、賭資26萬1,000元、抽頭金5萬7,200元等物無證據能力，不得於本件執為認定本件被告犯罪事實之依據。
㈡被告胡家樑之選任辯護人辯稱：本件證人係衍生之供述證據
，依毒樹果實原則及權衡法則並無證據能力云云，然學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件各該證人於警詢之證述，係個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，與毒樹果實理論或權衡法則無關，然是否具有證據能力，仍應回歸刑事訴訟法之規範進行判斷。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第
159條規定，本無證據能力，須在審判中經傳喚，證人於審判中之證述與警詢不符，且存有「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件證人徐大崴於警詢中證稱：賭場的負責人是許憲豪，賭的是天九牌，黃少廷及方建澤為現場「荷官」，係黃少廷介紹伊進入賭場，當時賭場還沒開始賭，大門沒有關，伊就直接進去等語（見104偵19763號卷一第98頁至第100頁）；證人王永錡於警詢中證稱：係許憲豪請伊過去現場賭博，伊到現場後係陳惠民開門讓伊進入，伊至該處賭博過2次，賭的是天九牌，許憲豪在巡視現場，陳惠民在外把風，黃少廷及方建澤都是「荷官」等語（見104偵19763號卷一第110頁至第11
2頁）；證人蔡郡豐於警詢中證稱：伊不知道許憲豪是否為賭場老闆，伊是經劉貴雲帶伊進入賭場，該賭場有抽頭，以
500元或1000元作為抽頭金給作莊者等語（見104偵19763號卷一第142頁至第144頁）；證人游幃捷於警詢中證稱：
許憲豪係賭場老闆，伊是在104年9月7日凌晨2時至3時進入賭場，伊在警方查獲之時在賭天九牌等語（見104偵19
763號卷一第154頁至第155頁背面），固有指證各該被告之分工情節及本案查獲地係賭場等情，然此部分與其等於本院審理中所證有所出入，且證人王永錡復證述：警察有問某人是不是「荷官」，伊回答：「不知道」，警察說渠等已經承認，伊就說「是喔，那這樣就是『荷官』了」，當時筆錄並不是依照伊的想法而作指認，也不是依照伊的想法作繕打，警察作好筆錄，叫伊看一看簽名等語；證人 游幃捷證 稱：伊在警詢時回答「我在賭博」係警察違背伊的意思而製作筆錄，伊在旁邊抽菸的時候，警察過來跟伊講話，要伊認一認，作完筆錄很快就會放伊離開，伊後來雖然有在受訊問欄簽名，但想說沒什麼事，因為警察都這樣講了，伊沒有賭博，伊不知道為什麼在警詢中筆錄記載「我今天輸20,000元」等語，爭執警詢筆錄之真實性，雖證人即製作王永錡筆錄之員警 方邑晟 於本院審理中證稱：證人王永錡之筆錄為伊所製作，伊製作筆錄有將本案被告列隊之照片拿給證人王永錡看，請證人王永錡指認，伊有先打好問題，但答案係依照證人王永錡之意思繕打等語（見本院原易字卷第156頁背面至第15
8頁）；證人即製作游幃捷筆錄之員警李昂達於本院審理中證稱：證人游幃捷於警詢中所指：「我在賭博」等語係依證人游幃捷之意思作繕打等語（見本院原易字卷第158頁背面至第160頁），而各執一詞，然各該證人於警詢之證述既未有錄音、錄影，本院自仍應探究上開證人徐大崴、王永錡、賴雋翰、蔡郡豐警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，予以判斷是否「具有較可信之特別狀況」。則參酌本件員警係以違反法定程序之方式進入本案查獲地並扣押物品，復將各該證人帶至派出所製作筆錄，本院依此查獲情節實無法認定各該證人於警詢之證述有何「具有較可信之特別狀況」，此部分與審理中證述不符者，自不得作為認定本案被告犯罪之證據。另檢察官起訴書所列之證人游金璋、林意翔、吳英傑、劉貴雲、賴雋翰、黃勝裕、鄭琦錩之警詢筆錄，被告胡家樑之辯護人始終爭執其等之證據能力，至於其餘被告則否認犯行，並於本院審理中爭執各該證人係經員警以誘導之方式，始為上開陳述（見本院原易字卷第130頁背面），而警詢筆錄依刑事訴訟法第159條之2規定，以無證據能力為原則，基上各節，應認各該證人於警詢中所證並無證據能力。
二、證明力部分：㈠證人王永錡於本院審理中證稱：伊於案發當日有至查獲現場
，伊是要去賭博，但是裡面還沒有賭，大家都在聊天。本件伊在警詢所製作之筆錄，係警察要伊指認把風者是陳惠民，那時門沒有關，伊門打開確實有看到陳惠民，伊在警詢時提及許憲豪在裡面，陳惠民在外把風，黃少廷及方建澤是「荷官」等情，係警察事先將筆錄打好，警察有問某人是不是「荷官」，伊回答：「不知道」，警察說渠等已經承認，伊就說「是喔，那這樣就是『荷官』了」，當時筆錄並不是依照伊的想法而作指認，也不是依照伊的想法作繕打，警察作好筆錄，叫伊看一看簽名等語（見本院原易字卷第123頁至第
126頁）；證人游幃捷於本院審理中證稱：伊於案發日有至查獲現場，伊到的時候門是開著的，伊是去找朋友許憲豪聊刺青的事。後來伊有離開去找朋友，警察到的時候伊在劉貴雲的車上，伊在警詢時回答「我在賭博」係警察違背伊的意思而製作筆錄，伊在旁邊抽菸的時候，警察過來跟伊講話，要伊認一認，作完筆錄很快就會放伊離開，伊後來雖然有在受訊問欄簽名，但想說沒什麼事，因為警察都這樣講了，伊沒有賭博，伊不知道為什麼在警詢中筆錄記載「我今天輸20,000元」等語（見本院原易字卷第127頁至第130頁）；證人賴雋翰於本院審理中證稱：伊在案發日有進入現場，伊是去找一個朋友，但伊忘記該人之名字，後來伊有找到該人，伊一進去時，警察就衝進來了等語（見本院原易字卷第72頁至第75頁）；證人蔡郡豐於本院審理中證稱：伊於案發日有進入現場找許憲豪，伊是開車經過該址時臨時起意，伊朋友劉貴雲也在該址等語（見本院原易字卷第75頁至第78頁），由上開證人王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡郡豐於本院審理中所證，均未能明白指述各該被告有何參與意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等事實，渠等係證述到場之際均未有賭博情事，縱意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪屬集合犯，然依上開證人王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡郡豐所供，亦無法證明於104年9月4日起各該被告之犯罪情節，尚無法執此遽為不利於各該被告之認定。至證人徐大崴固於本院審理中證稱：伊在案發日有至查獲現場找黃少廷吃宵夜，後來警察來到現場，伊有配合警察，但警察一大批人衝上來，又亮槍，所以伊一開始有往三樓跑，在警察問伊時，伊有指出許憲豪是現場負責人、黃少廷、方建澤是「荷官」，抽頭金是由提供賭場之人向莊家抽500元至1,000元等語（見本院原易字卷第118頁背面至第122頁），固有指述各該被告之分工，然依證人徐大崴所證，渠既未於案發日參與賭博，於本院審理中固指稱渠於警詢中有為各該被告之分工及賭場抽頭之陳述，然其並未證述其消息來源係親眼見聞或係轉述，及係於何時有上開情事，有無在本件檢察官起訴範圍等情，證人徐大崴之證述復與王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡郡豐之證述有所扞格，尚無從使本院形成本件被告確有於檢察官所起訴之時間內為意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪之犯罪參與及分工。
㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不
得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認犯罪，而共犯自白與被告共同犯罪，則就共犯自白被告共同犯罪部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據（最高法院101年度台上字第4705號判決意旨參照）。各該被告固於警詢供陳本件犯罪分工，並於內勤檢察官偵查中自白犯行，被告黃少廷於檢察官偵查中供稱：伊與方建澤於賭場負責送牌、洗牌、收錢、賠錢，伊係於104年9月5日起在賭場工作，係許憲豪找伊去的，一天1,500元，扣案的賭博工具是許憲豪的，賭場是許憲豪負責，陳惠民、温哲延都是把風的等語（見104偵19763號卷二第24頁至第25頁）；被告方建澤於檢察官偵查中供稱：伊與黃少廷於賭場負責送牌、洗牌、收錢、賠錢，伊係於104年9月7日凌晨起在賭場工作，係黃少廷找伊去的等語（見104偵19763號卷二第24頁至第25頁）；被告 許豪憲 於檢察官偵查中供稱：伊在賭場中擔任負責人，於104年9月1日開始經營，中間有休息，陳惠民、胡家樑是負責把風，温哲延除把風外，也負責擔任司機，方建澤、黃少廷是「荷官」，負責收錢、洗牌，輪流作莊家，扣案的賭博道具及監視錄影設備、無線電設備，係伊所有等語（見104偵19763號卷二第28頁至第30頁）；被告陳惠民、胡家樑於檢察官偵查中供稱：伊等在許憲豪所經營的賭場內擔任把風，陳惠民係104年9月5日去的，胡家樑係104年9月7日凌晨去的，伊等負責看監視器錄影設備，監視器錄影設備有2組，1組在613號2樓，另一組在615號洗車廠後的工作室，客人是許憲豪找的，一天的工資約1,500元（見104偵19763號卷二第32頁）等語；被告温哲延於檢察官偵查中供稱：於104年9月7日上午8時15分，當時伊在隔壁的潔利洗車廠，伊在許憲豪經營的賭場擔任司機，負責載客人，客人是許憲豪找的等語（見104偵19
763號卷二第34頁至第35頁），固有分別供陳本件各該被告意圖營利經營賭博場所及聚眾賭博罪之分工情節，然本件各該被告於本院審理中均翻異前供，否認有何參與犯罪之舉，而檢察官另以：本件經當庭勘驗現場蒐證光碟，各該被告均已自白等語，然依本院當庭勘驗查獲現場情形，並依此製作之勘驗筆錄顯示（見本院原易字卷第53頁至第54頁背面）：
「（20：54）員警：你們的椅子移過去那一邊，全部坐過去那一邊
，好不好。誰是賭場老闆？（21：10）許憲豪：我（舉起右手手指）。
（21：12）員警：那「荷官」是誰？二個，「荷官」是誰，沒有
人要承認，一個賭場老闆，快一點快一點，不要拖大家時間。（臺語）員警：自己講就好，我至少要4個，在場4個。
（21：37）許憲豪：還沒有來，還沒開始。（臺語）
員警：還沒有開始，你騙人家阿才喔，你昨晚就開始
了。（臺語）員警：吼，跟你整夜，跟到現在，現在是怎樣？（臺
語）員警：快一點阿，不要拖大家時間，不然全部都辦，
抓到都抓到了，不要拖大家時間，不然就會一直僵持。（臺語）（22：06）員警：我看你比較內行，你來說。
員警：該怎樣就怎樣。（臺語）員警：你就報1個老闆，2個「荷官」給他交代就好又沒有錢。
員警：有沒有錢那是其次啦。
員警：你就報1個老闆，2個「荷官」給他交代就好
，其他的人就可以趕快走了。（臺語）員警：老闆、「荷官」，2個唷，等一下我問我老闆
，我本來要4個，因為還有把風，好啦，你這才3個，這3個我等下再跟我老闆說。老闆你嘛，荷官是誰你說，2個。（臺語）（22：46）許憲豪：沒有啦，因為真的坐2小時而已，我坐在著
，因為我們自己坐在這裡。（臺語）（22：50）員警：那這樣不要跟我說，那就全部送，不然要怎麼辦。
員警：你不是說你是賭客？員警：遊戲規則定好就是這樣子，直到你們處理好。
吳英傑：一定是1個賭場老闆，2個「荷官」，1個
把風的，一定是4個，這是固定的。不要弄得那複雜。（臺語）員警：我跟你說喔，你們要撐，撐到下午，就全都送
地檢署，你們這些賭客待會作一作，寫一寫就趕緊走開。賭場老闆趕快處理，這是你們的事情，你們要是玩過，就會知道，抓到了，就抓到了，不要拖大家的時間，作一作趕緊離開。
（臺語）（23：35）吳英傑：一定是1個賭場老闆，2個「荷官」，1個把風的，一定是4個。
（23：43）員警：遊戲規則就是這樣，你先說，沒有關係慢慢來阿，上班嘛，公事嘛。
（24：07）吳英傑：趕快辦一辦，趕快處理。（臺語）（24：19）吳英傑：一定是1個賭場老闆、2個「荷官」、1個
把風的，對嗎。（臺語）（24：21）員警：不要浪費大家時間，我已經講了，臺語我說的
不太流暢，講清楚一點，就是現場3個人負責，就是那麼簡單，你們是現場的喔。另外是歸另外的喔。因為你們這麼多人，你不要跟講什麼，反正我就是要現場3個人出來，老闆，2個「荷官」就這麼簡單，有沒有嘛，沒有就大家一起送阿，這麼簡單啦。快一點阿，待上面的來，我可沒辦法作主，你自己想辦法。快點說。
（25：10）員警：誰要負責快出來擔一擔。
（25：27）吳英傑：你們誰沒有案底的，沒案底先出來擔嘛。（
臺語）員警：這又沒什麼事情。
吳英傑：罰錢而已，幹你娘，不用關，怕三小喔。（
臺語）（25：42）員警：遊戲規則就是這樣子。
吳英傑：對阿，給人家比較好處理一下，大家一直坐
著也不是辦法，弄到全部都送警察局，筆錄在這邊作一作就好了。（臺語）（25：53）某男：警察局是一定要去。（臺語）（25：55）吳英傑：不用，在這邊筆錄作一作就好了。
（25：59）黃勝裕：他就說不用了4個就趕快。（臺語）（26：05）吳英傑：不用，人家就要給我們方便，在這邊做就好
了，人家要給我們方便，我們人交出來，你是不是要在這邊作就好？然後就可以走了？（臺語）（26：12）員警：哪有這麼簡單，也要跟著回去寫一寫。
員警：要去警察局作筆錄，檢察官還要看對不對。
（26：23）員警：可能你是老闆對不對，還是？（26：28）吳英傑：沒有啦，我被抓好多次。（臺語）員警：抓到有經驗了。
吳英傑：對阿。（臺語）（26：52）員警：你是把風的喔。
黃勝裕：沒有啦，我完全都沒有，我是來找朋友的，
看我的臉，我剛剛睡飽的。（臺語）（27：18）員警：沒關係啦。我現在就講這個規則啦給老闆，我
相信你也不是老闆，現場就是剛才那樣，有多的，我待會回去清查，帳去清出來，如果說真的就是這3個，就這3個，就是這樣。抓到就抓到了，不要想那麼多。不要浪費大家的時間。你們越早做完，就越早回去，好不好。你們要拖大家就一起拖，這樣子。我的建議是這樣子，一直釐清、一直釐清，調通聯這樣子，誰在交往，大家拉一拉這樣子。我現場看到就是這樣子。賭場每個都是這樣子。抓很多次了，快處理處理。
（28：52）員警：就多一條紀錄而已，賭客就沒有，賭客罰錢就
算了。（臺語）（29：08）員警：這麼簡單，對不對，就是要有人出來處理嘛。
只有一個賭場老闆，這樣說的過去嗎？你們就掉漆了，傳出去你們就掉漆了，對不對？（臺語）（29：26）員警：以後誰敢跟你們賭博，賭場老闆都不出來擔，
對嗎？（臺語）（29：32）員警：你全部都是賭場老闆？
員警：是不是你們合股？（29：41）員警：不然咧，你最知道，誰是賭場老闆？（29：47）員警：商量阿（臺語）。我要下去。
（29：54）吳英傑：對嘛，2個「荷官」出來嘛。
（29：55）一位員警向鏡頭走來，其右手伸向鏡頭，並說「謝謝
。」（29：56）黃少廷舉起手。
（29：57）員警：一個。
吳英傑伸出右手指向黃少廷。
（29：58）員警：再一個。
（30：00）員警：你們2個「荷官」、老闆，顧門在樓下。」
查獲員警於當下並不知悉各該被告之分工，且員警及現場賭客確有向被告等人敘及須有人為此查獲情節負責。則各該被告自白之原因為何，所由多端，尚難執被告等人於警詢、檢察官內勤訊問及於查獲現場曾經自白，即謂被告涉有本件犯行，且仍須有使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據，始足以作為不利於被告之認定。又內勤檢察官於偵查中令黃少廷具結，其證稱：賭場為許憲豪負責，陳惠民、温哲延、胡家樑是把風等語，然黃少廷嗣後於本院審理中既翻異前詞，已有證述不一之情，且該證述簡略，並無法認定所證述之情節係在檢察官之起訴範圍，復依本案查獲經過，黃少廷係在員警及現場賭客向被告等人敘及須有人為此查獲情節負責時，始舉手坦承渠為「荷官」，綜合上節，自應認此部分之證述證明力較低。再衡以本件因司法警察違法搜索，經本院權衡後排除扣案證物之證據能力，禁止使用該證物，各該證人警詢陳述無證據能力乙情，亦如前述，本件被告以外之各該證人復未經檢察官於偵查中具結而為證述，以鞏固本案證據，而證人王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡郡豐於本院審理中並未能指述各該被告確有檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，至證人徐大崴之證述復與王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡郡豐之證述有所扞格，是以尚無從使本院形成本件被告確有於檢察官所起訴之範圍內為意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪之犯罪參與及分工，因而無證據足以與各該被告於警詢、檢察官內勤詢問之自白相互補強，而認與事實相符。檢察官既無法提出其他積極證據，即應為各該被告有利之認定，單憑各該被告於警詢、檢察官內勤詢問之自白，本案證明力容有不足。
三、至檢察官於本院審理中聲請傳訊製作筆錄之員警許艷河、張耀文、 張維鱖 、 夏振雄 、 張學敏 等人，然警詢筆錄以無證據能力為原則，本件復無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之情形，且檢察官於偵查中復未傳訊各該證人令其等具結證述，此部分容無傳訊之必要；另檢察官聲請傳訊證人劉貴雲，欲證明證人游幃捷證述其當時係在劉貴雲車上乙節所述不實，及傳訊於查獲當時在場之人游金璋，就游金璋部分，本院已二度予以傳喚勉力促使證人到庭；至劉貴雲部分則經本院傳喚而未到庭，酌以傳喚劉貴雲之待證事項係證人游幃捷於本院審理中所證不實等情，然即令游幃捷就上情所證與實情有所出入，本件亦乏積極證據可認被告涉犯公訴意旨所指犯行，就此部分容無再行傳喚之必要，均應予以敘明。
肆、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在程度，無法使本院形成各該被告確有於上開時、地為意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，則本件尚不能證明被告等人犯罪，揆諸前揭法律規定與說明，自應為被告等人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第十四庭法官曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宸維中華民國105年11月30日