裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2599號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2599號上訴人即被告 施嵩淵 選任辯護人 詹以勤 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度訴字第530號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15137號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施嵩淵明知甲基安非他命、PMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥；又氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，均不得非法販賣、轉讓，竟於下列時、地，分別為下列行為：
㈠其基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持
用其所有之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張），以內建之LINE通訊軟體作為對外聯絡之用，並自民國107年4月19日下午5時28分起，與郎 庭睿 聯繫販賣甲基安非他命之事宜，且於同年月20日凌晨1時28分許，在臺北市○○區○○路0段00巷0號6樓之居所內，以新臺幣（下同）1,
700元之代價，販賣1公克甲基安非他命予 郎庭睿 ，郎庭睿該次因賒欠1,700元之價款，迄今仍未交付。
㈡其基於單一轉讓禁藥即PMA，及轉讓第三級毒品氟安非他命
、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之犯意，於107年6月3日凌晨4時許，在其上開居所內，無償轉讓含有PMA、氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之藥錠4分之1顆予 曾俊閣 施用。
㈢其基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於107年6月7日
凌晨5時許，在上開居所內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予曾俊閣施用。嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵辦，並於106年6月7日上午9時許，為警持臺灣臺北地方法院107年度聲搜字第648號之搜索票前往施嵩淵之上開居所進行搜索，扣得其所有含有PMA、氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之紫色圓形錠劑1粒及1碎塊（淨重0.4200公克，驗餘淨重0.4177公克）、含有PMA、氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之藍綠色圓形錠劑1粒（淨重0.3170公克，驗餘淨重0.3130公克）、含有甲基安非他命、PMA、氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之白色透明殘渣膠囊1粒、玻璃球3個、吸食器3根（含有量微無法析離之甲基安非他命）、沾有含甲基安非他命成分之藍色乾漬物或白色粉末之夾鍊袋4個、分裝袋3個、分裝勺管3根、電子磅秤1個及IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等物品，進而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告施嵩淵（下稱被告）及其辯護人於本準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第72頁至第74頁、第111頁至第113頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於轉讓禁藥犯行即事實欄一㈡、㈢部分，認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據上訴人即被告施嵩淵就上開事實一㈡、㈢所示之轉讓禁藥犯行，分別於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人曾俊閣於警詢中及偵查時（見偵卷第35頁至第40頁、第141頁）證述情節相符，復有臺灣臺北地方法院107年6月6日107年度聲搜字第648號搜索票、臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、通訊軟體LINE對話畫面截圖、交通部民用航空局航空醫務中心107年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第11頁、第41頁至第44頁、第46頁、第75頁至第79頁、偵卷第81頁至第85頁、第16
1頁至第162頁）在卷可稽，復有扣案之紫色圓形錠劑1粒及1碎塊（淨重0.4200公克，驗餘淨重0.4177公克）、藍綠色圓形錠劑1粒（淨重0.3170公克，驗餘淨重0.3130公克）、白色透明殘渣膠囊1粒及IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等物品可佐，足認被告有於事實欄一㈡、㈢所示時、地轉讓禁藥之自白核與事實相符，此部分事實，應堪認定。
二、關於販賣第二級毒品犯行即事實欄一㈠部分：㈠被告之供述及辯解：
訊據被告固坦承於事實一㈠所示之時、地，以1,700元交付甲基安非他命1公克予郎庭睿，尚未收取款項之事實不諱，惟矢口否認被訴販賣毒品之犯行，辯稱：其與郎庭睿係以合資方式購買3公克價值5,000元之毒品，因非整數為計算方便，始收取1,700元，然尚未給付，無販賣意圖，僅為幫助施用云云。辯護人為被告辯護稱：由被告與證人郎庭睿於LINE軟體之對話紀錄以觀，是 朗庭睿 要毒品，被告才為證人郎庭睿向上游即自稱「小班」之人代為購入甲基安非他命，而被告購入3公克甲基安非他命之價格為5,000元，經換算每公克甲基安非他命價格為1,667元，經與其販賣1公克甲基安非他命予郎庭睿所欲收取1,700元之對價，差距些微，況被告讓郎庭睿賒欠，未能實際領受該筆價款，足見被告顯非基於營利之意圖所為，充其量僅構成轉讓禁藥或幫助施用第二級毒品犯行等語。
㈡認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告固坦承於上開事實一㈠所示之時、地，以1,700元交付
甲基安非他命1公克予證人郎庭睿，尚未收取價款之事實，核與證人郎庭睿分別於警詢中、偵查時之證述情節相符（見臺灣臺北地方檢察署107年度他字第5515號卷，下稱他字卷，第13頁至第18頁、第61頁至第63頁、第65頁至第68頁、第77頁；臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15137號卷，下稱偵字卷，第29頁至第33頁），並有臺灣臺北地方法院107年6月6日107年度聲搜字第648號搜索票、臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、通訊軟體LINE對話畫面截圖、交通部民用航空局航空醫務中心107年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第11頁、第41頁至第44頁、第46頁、第75頁至第79頁、偵卷第81頁至第85頁、第161頁至第162頁）在卷可稽，復有扣案之紫色圓形錠劑1粒及1碎塊（淨重0.4200公克，驗餘淨重0.4177公克）、藍綠色圓形錠劑1粒（淨重
0.3170公克，驗餘淨重0.3130公克）、白色透明殘渣膠囊1粒及IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等物品可佐，被告上開事實一㈠所示之部分事實，首堪認定。
⒉被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。次按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。
⑵查證人朗庭睿①於警詢中供稱：「（問：你於何時在何處以
多少價格向施嵩淵購買何種毒品？）我於107年4月23日23時許，在他的住處以新台幣1700元的價格購買一包安非他命毒品。」、「（交易過程？）當時我正在他家作客時，因為當時心有壓力想施用安非他命毒品放鬆，恰巧得知他有安非他命毒品，所以便向他詢問有無多餘的安非他命毒品，當時他便將他的毒品從小桌子角落處取出該正方形小夜燈。從中取出一包安非他命毒品，當時我與他先行議價以新台幣1700元購買一包，但是我說我身上還沒有錢，他便表示安非他命毒品先給我，事後再拿現金到他家給他就好了。」、「（你向施嵩淵購買毒品次數？）就107年4月20日當日一次。」、「（你如何知悉施嵩淵有施用及販賣安非他命毒品之情？）認識他後，有一次在他家作客的時候（詳細時間忘記了），他有在我面前施用過安非他命毒品。我不確定他有沒有販賣毒品給其他人。」（見偵卷第31頁至第32頁）；②於偵查中證稱：「（問：扣案安非他命？）是在4月20日晚上11點許在興隆路2段96巷跟施嵩淵買。該處是施嵩淵他家，我是以以一千七買一包，但是是用賒欠的…。」（見他字卷第77頁）；③於本院審理中證稱：「（107年4月20日凌晨有無跟被告見面？）有，但確切日期我忘記了。」、「（那次見面前有無跟被告聯繫？）在交友軟體上面聯繫，還有LINE。
」、「（跟被告用LINE與交友軟體聯繫內容？）不太記得。
」、「（請庭上提示偵字卷第81頁，LINE對話紀錄是否你與被告間對話？）是。」、「（左邊對話內容是否你發的對話訊息？）時間太久，我不記得。」、「（左邊訊息第3及4行，說我東西用完了也需要調了，是何意思？）那時也是也有在用安非他命，也需要調是要調安非他命。」、「（對話中又表示1個，是何意？）1個通常是1克。」、「（被告當時有向你表示，晚點會去拿，是否知道被告要跟誰拿？）不知道。」、「（當時有無跟被告約定要給被告多少錢？）有。」、「（當時約定要給被告多少錢？）1千7還是2千
7我現在忘了，但那時候還沒有給，到現在也還沒有給。」、「（請庭上提示107他字第5515號卷第77頁，第一個問答，當時說是1千7百元，有何意見？）是。」、「（安非他命的價錢1千7百元如何決定？）被告提出，我也同意，當時經濟不好，於是用賒欠的。」、「（當時說有跟被告議價，當時議價過程）被告提出我同意，是用賒欠方式。」、「（是否知道被告用多少錢購買毒品？）這部分我當時沒有過問。」、「（既然沒有給被告1千7百元，被告是否有無催討）事後我被抓了就沒有再聯絡。」、「（在107年4月20日凌晨與被告見面時，有無一起施用？）有。」等語（見本院卷第106頁至第109頁），可認證人郎庭睿在向被告購買系爭毒品時，因不知悉被告毒品上手為何，只需將其所需之毒品種類、類量告知被告，即可透過被告取得所需系爭毒品已明。
⑶又被告於警詢中供稱：其於107年4月20日在上開居所，以
1,700元代價販賣甲基安非他命1包予證人郎庭睿，但證人郎庭睿還沒付錢；其與證人郎庭睿於該次交易之前，雙方以LINE通訊軟體相互聯繫；其僅賣出1次毒品，進價、售價均是1,700元等語（見偵卷第17頁至第18頁）；於偵查中供稱：其於106年4月19日下午5時許，證人郎庭睿提及東西用完後，要其向上游調取1公克甲基安非他命，於翌（20）日凌晨1時27分許，其在上開居所當場交付甲基安非他命予證人郎庭睿，但證人郎庭睿身上沒有錢，其遂讓郎庭睿賒欠該筆價款等語（見偵卷第98頁），是被告稱其與證人郎庭睿進行本案毒品交易之經過、內容，並同意證人郎庭睿賒欠系爭毒品價金，所述內容相當具體、明確，亦與證人郎庭睿之上開證述相符，況如被告所稱其僅賣出1次毒品（即本案），難認有混淆誤認之情。
⑷依上所述，證人郎庭睿之委託被告購買系爭毒品，證人郎庭
睿既不知悉被告毒品上手為何，惟告知被告所需之毒品種類、類量，即可透過被告購得所需毒品，並非由被告出資，以基於幫助證人郎庭睿施用毒品之犯意，向「小班」購買系爭毒品予證人郎庭睿，而未參與施用毒品之構成要件行為已明，況被告所出售予證人郎庭睿系爭毒品之價金，亦高於些許買價，亦非轉讓毒品證人郎庭睿，是其所辯，不足採信。
⒊被告於警詢中及偵查時供稱：為警在上開居所內查扣之甲基
安非他命與搖頭丸，均透過LINE通訊軟體向自稱「小班」之人購入；與「小班」係於106年間相識，雙方以Tumbler通訊軟體聯繫，經「小班」告稱其如需購買毒品，可向伊購入，所以向「小班」共購入8次毒品，雖都在「小班」之住處內進行交易，但每次地點均不一樣；故被告於107年4月18日上午10時6分許，與「小班」間之「3/5000」之LINE對話內容，乃指「小班」稱3公克甲基安非他命需5,000元之意，其於同日晚上8時30分許，在臺北市西門町某日租套房內，以5,000元之代價，向「小班」購入3公克甲基安非他命等語（見偵卷第19頁至第20頁、第22頁、第99頁），並有卷附之通訊軟體LINE對話畫面截圖（見偵卷第81頁至第85頁）可佐。參以臺北市政府警察局大安分局員警於警詢中，據被告上開供述資料，報請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵辦，因而查獲「小班」即另案被告粘耀源販賣第二級毒品之事實，亦有卷附之臺北市政府警察局大安分局107年11月16日北市警安分刑字第1076031044號函及所附之員警職務報告（見原審107年度訴字第530號卷，下稱原審訴字卷，第11
5頁至第117頁）及臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度蒞字第16167號補充理由書所附之臺北市政府警察局大安分局
107年1月31日北市警安分刑字第10870041810號刑事案件報告書（見原審訴字卷第229頁至第233頁），臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4292號、108年度毒偵字第460號、108年度毒偵字第715號另案被告 粘曜源 起訴書（見本院卷第61頁至第66頁）在卷可佐，足認被告稱其向「小班」購買3公克5,000元之本案甲基安非他命之進價，堪予認定。
⒋販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告坦認與證人郎庭睿進行交易前，以5,000元之代價向「小班」購入3公克甲基安非他命，又旋以1公克甲基安非他命1,700元之對價轉售予證人郎庭睿，被告確從中賺取差價乙節。被告與證人郎庭睿兩人並非至親，倘無從中賺取差價，衡情當無甘冒重典依購入價格轉售毒品之理，況本案交易之甲基安非他命數量非低，被告交付甲基安非他命給證人郎庭睿，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定，被告及其辯護人所辯被告應無營利意圖云云，不足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。再按甲基安非他命，先後經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於104年12月4日公布修正，並於同年12月6日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。
二、核被告於上開事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於上開事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪；於上開事實欄一㈢所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命、PMA之低度行為，均分別為販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告於上開事實欄一㈡所示之時、地，以單一轉讓行為轉讓含有第二級毒品PMA、第三級毒品氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之藥錠4分之1顆予證人曾俊閣施用，係以一行為犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之2罪名，應從一重就藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
四、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而上開法文所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告為警查獲後，於警詢中供出所持之甲基安非他命、搖頭丸等毒品來源為綽號「小班」之成年人，並經臺北市政府警察局大安分局員警據以報請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵辦，因而查獲另案被告粘耀源販賣第二級毒品之事實，已如前述，是被告供出本案毒品之來源因而查獲其他正犯之舉，與毒品危害防制條例第17條第1項規定相合，於上開事實欄一㈠所犯之販賣第二級毒品犯行，核屬供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告於上開事實欄一㈡㈢所示之轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥事法既無設有轉讓禁藥者，可於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，均附此說明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣或轉讓予他人施用，所為非但違反政府防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡以被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之對象均為友人、次數、數量及販賣第二級毒品予證人郎庭睿之對價仍未取得，而提供禁藥予證人曾俊閣部分，則為無償轉讓，暨被告之素行、犯罪動機、目的及自稱碩士畢業之智識程度，案發時從事剪輯、編輯之影像工作，月收入
4萬元，未與家人同住，亦無人需其扶養等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、6月、5月，並就得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑9月。另就沒收部分說明：㈠扣案如附表編號一所示之物品，經鑑驗含有第二級毒品PMA、甲基安非他命，與第三級毒品氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，有交通部民用航空局航空醫務中心10
7年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第
161頁至第162頁）可佐，是上開扣案之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。㈡扣案之如附表編號二所示之物品，係以內建之LINE通訊軟體與證人郎庭睿聯繫本案販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，經被告供述甚詳（見原審訴字卷第47頁），且如宣告沒收，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應為沒收之宣告。至該行動電話暨上開門號之SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，則不生追徵其價額之問題，乃屬當然。㈢扣案之玻璃球3個（原審判漏載數量，本院應予更正）、吸食器3根（含有量微無法析離之甲基安非他命）、沾有含甲基安非他命成分之藍色乾漬物或白色粉末之夾鍊袋4個、分裝袋3個、分裝勺管3根、電子磅秤1個，均係供被告施用毒品所用之物，或向「小班」購入毒品時所為之外包裝，據被告於原審及本院準備程序中供述甚明（見原審訴字卷第56頁、本院卷第70頁），是雖均屬被告所有，然與本案無涉，爰不予宣告沒收。另被告於上開事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，雖與證人郎庭睿完成上開甲基安非他命之交付，然其亦允證人郎庭睿賒欠上開價款之認定，業如前述，是被告販賣第二級毒品部分，尚無犯罪所得，自無依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收或追徵其價額之問題，均併予敘明。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告與證人郎庭睿間之通訊軟體LINE對話紀錄，顯示被告先得知證人郎庭睿欲購買毒品數量，向毒品上游「小班」購買毒品時，一併取得證人郎庭睿所需之部分，故被告所為應僅成立幫助施用第二級毒品罪，而非販賣或轉讓第二級毒品罪嫌，原審判決有適用法則不當之違誤，另原審判決就被告此部分抗辯疏未論及，亦未說明不採納之理由，復有判決不備理由之違背法令。㈡原審判決逕以被告非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴重處罰之高度風險而交付毒品為由，認定被告有營利之意圖，顯係以推測之方式為被告有罪之認定，顯有未依證據認定事實之違誤。㈢被告取得毒品的進價1,667元，跟被告與證人約定的價錢1,700元只有差33元而已，明顯是因為，找零的便利才約定整數計算，且被告當時也只向上游買3公克的毒品，是為了自己施用，跟一般購入毒品後，出售大量毒品的情況亦有不同，再來被告也未跟證人朗庭睿催討過毒品價款，甚至證人朗庭睿表示要賒欠時被告也都不爭執，可以認定被告主觀上無營利之意圖。㈣被告對於原審判決犯罪事實欄一㈡㈢轉讓禁藥罪嫌，於為警查獲時即已對此供認不諱，於偵查、審理中自始均為認罪之表示其自白不僅可節省訴訟費用，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，按照被告認罪之階段以浮動比率予以遞減調整之，被告就轉讓禁藥部分，應得最大幅度之認罪量刑減讓。原審判決未查，逕就被告涉及轉讓禁藥罪部分分別處以有期徒刑6月、5月之刑度，顯屬過重云云。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。查本件被告就事實欄一㈡㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬以下罰金」，原審判決就此部分分別判處有期徒刑6月、5月，並就得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑9月，是原審判決既此部分已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形。至被告其他上訴意旨所述，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴均為無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國108年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
一、含有PMA、氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之紫色圓形錠劑壹粒及壹碎塊（淨重零點肆貳零零公克，驗餘淨重零點肆壹柒柒公克）、含有PMA、氟安非他命、3,
4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之藍綠色圓形錠劑壹粒（淨重零點參壹柒零公克，驗餘淨重零點參壹參零公克）、含有甲基安非他命、PMA、氟安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之白色透明殘渣膠囊壹粒
二、扣案之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）