裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審簡字第1113號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決108年度審簡字第1113號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳承羲選任辯護人曾昭牟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5616號），本院受理後（108年度審訴字第566號），因被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，並判決如下：
主文吳承羲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，向公庫支付新臺幣肆萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另補充證據：「被告吳承羲於本院準備程序之自白」（見審訴字卷第56頁第57頁）。
二、法律見解之闡釋：按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦係藥事法第6條所稱之藥品，供醫學及科學上需用之「大麻」屬第二級管制藥品（詳參行政院民國99年4月
3日院臺衛字第0990015872號公告之管制藥品分級及品項），管制藥品管理條例倘無特別規定者，應適用藥事法之相關規定。而為維護國民健康，行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部，下同）並於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為毒害藥品（「歷年來經公告禁止使用、販賣之禁藥明細表」，有行政院衛生署食品藥物管理局99年5月25日FDA藥字第0990023291號函為憑），是大麻屬藥事法所定之禁藥無訛。而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓大麻同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，行為人明知為禁藥即第二級毒品大麻而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按藥事法第83條第1項係於
104年12月2日修正公布，同年月4日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之大麻達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或係同條例第9條所規定成年人對未成年人為轉讓行為，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第2158號、98年度台上字第6707號判決可供參照）。經查，本案被告無償轉讓第二級毒品即禁藥大麻之犯行，因尚無證據足資證明被告實際轉讓第二級毒品即禁藥大麻之數量達淨重10公克以上而有加重事由存在，基於「罪疑為有利被告認定」之原則，自應認被告轉讓之第二級毒品即禁藥大麻之數量，未達該加重處刑標準，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，且參諸被告轉讓大麻時，係成年人，而受讓大麻之 彭尹萱 於本案案發時亦為成年人，是被告本案所為，復與前揭毒品危害防制條例所規定之法定加重事由未合，揆諸前揭說明，藥事法第83條第1項為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，合先敘明。
三、論罪法條之適用核被告吳承羲所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
四、吸收關係之說明：被告持有第二級毒品大麻之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品大麻行為，自均不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有第二級毒品大麻之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
五、量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意持第二級毒品大麻，並轉讓予彭尹萱施用，助長毒品散播之危險；併兼衡被告犯後終坦承犯行，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無以刑罰為事後處理之必要；併兼衡被告離婚，育有
1名現年2歲之未成年子女，目前於服飾店擔任業務人員，每月平均收入約新臺幣（下同）3萬元，雙親離婚，母親健康情況尚可，現與母親同住自宅，母親有獨立經濟來源無需仰賴其扶養，然積欠信用卡債務約5萬元之生活狀況、勉持之家庭經濟狀況、高中畢業之智識程度、前無轉讓禁藥之前案犯罪紀錄之品行，顯見其違法性意識應較累（再）犯者薄弱等一切情狀，在行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等量刑因子，量處如主文所示之刑。
六、緩刑之宣告：
（一）按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條及第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號刑事判決參照）。
（二）經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本院審酌被告一時失慮，致蹈刑章，犯後復坦承犯行，堪認被告經此偵、審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，況且被告迄今無入監執行之生命歷程，倘未為緩刑宣告，強使其入監，不無可能使其沾染犯罪惡習，致再犯風險不減反增，亦可能使其固有之社會性劣化，刑罰之惡害性甚為顯著，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年；惟為使被告能自本案深切記取教訓，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，以贖前愆，自以命其履行一定負擔為宜，故爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本案判決確定之日起半年內，向公庫支付新臺幣4萬元，以觀後效。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
七、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明文。
經查，扣案之大麻捲煙4支（總重1.54公克），均經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含均第二級第24項毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月14日調科壹字第10823004540號鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第119頁），惟上開大麻煙捲檢品4支均已檢驗用罄，因已滅失，毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應敘述具體理由並附繕本）。
本案經檢察官羅韋淵起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第二十庭法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官萬可欣 中華民國108年6月26日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第5616號被告吳承羲男00歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○街○○巷○○號0樓居○○市○○區○○○路○段○○○巷○○
號0樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳承羲明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明訂之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓大麻之犯意，於民國108年2月14日晚間某時許，在○○市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓陽台，轉讓大麻少許（尚無積極證據證明淨重已達10公克以上）予彭尹萱。嗣為警於
108年2月16日凌晨1時許，在○○市○○區○○○路○○○巷○○號前盤查，並經其同意搜索而扣得大麻捲菸4支（總重
1.54公克），因而循線查始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局 中山 分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│1│被告吳承羲於警詢、偵│坦承:於上開時、地施用大│││訊中之供述│麻捲菸時，有將大麻捲菸交││││予證人即伊女友彭尹萱抽1││││、2口等語。惟矢口否認││││有何轉讓大麻予證人之犯行││││云云。│├──┼──────────┼────────────┤│2│證人於警詢之證述及偵│證稱：伊與被告為男女朋友│││訊中之結證│關係，被告有上開轉讓大麻││││予證人之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│3│法務部調查局調科壹字│被告為警扣得之菸捲檢品4│││第00000000000號鑑│支，均含大麻成分，總重│││定書1紙│1.54公克之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│4│臺北市政府警察局中山│證明被告為警扣得上開大麻│││分局搜索、扣押筆錄、│捲菸4支之事實。│││扣押物品目錄表、採證││││物照片6張等││└──┴──────────┴────────────┘
二、按大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥大麻而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金）。從而，轉讓大麻之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，最高法院106年台上字第2587號判決意指可參。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。另按持有大麻之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法就持有禁藥之行為並未設有處罰規定，故就被告持有大麻之低度行為，請不另論罪。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國108年4月24日
檢察官羅韋淵附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。