裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第86號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告江煚隆義務辯護人鄭聿珊律師被告潘志盛選任辯護人 吳莉鴦 律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30947號、第31541號、第34139號、第34140號），本院判決如下：
主文 江煚隆犯 如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。附表編號1部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘志盛犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2所示之刑及沒收。
潘志盛被訴如起訴書犯罪事實一、(二)所示部分，無罪。
犯罪事實
一、江煚隆明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有，亦不得幫助他人施用，詎其友人 劉忠政 持用0000000000門號行動電話與其所有、持用之0000000000門號行動電話聯繫後，二人先後於民國108年10月25日、同年月26日，在臺中市○○區○村路上見面，劉忠政即詢問江煚隆有無第一級毒品海洛因，江煚隆稱有管道可購買後，便收取劉忠政各交付之新臺幣（下同）700元，自己再出資300元共1000元後，駕車向真實姓名年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因各1包（重量不詳），嗣返回車上後將海洛因交與劉忠政，二人即在車上施用上開購入之海洛因，江煚隆以此方式共2次幫助劉忠政取得第一級毒品海洛因後施用。
二、劉忠政為警查獲施用第一級毒品犯行後，配合警方查緝，與江煚隆所持用之上揭行動電話聯繫欲購買第一級毒品海洛因，並相約於108年11月2日14時30分許，在臺中市○○區○○路之萬善堂前見面，詎江煚隆隨即與潘志盛聯繫購毒事宜，江煚隆、 潘志隆 即共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由江煚隆先駕車與劉忠政在上開時、地見面後，向劉忠政收取5,000元價金，再與劉忠政一同驅車前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號，由江煚隆獨步前往潘志盛位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號2樓現住地樓下，將向劉忠政收取之5,000元價金交付予潘志盛，潘志盛則將第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.4446公克）交付予江煚隆，由江煚隆攜回臺中市○○區○○路○○○巷○○號前販賣予劉忠政，在旁埋伏之員警隨即上前拘提江煚隆到案，並當場扣得其與潘志盛甫共同販賣之第一級毒品海洛因1包，及江煚隆用以販賣第一級毒品時所用之門號0000000000號行動電話，警方隨即依江煚隆供述，前往潘志盛上揭現住地欲逮捕潘志盛，然為潘志盛查覺並跳窗逃逸，後經警循線追查，始於108年11月5日拘提潘志盛到案。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局後偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告潘志盛於警詢之陳述，被告江煚隆之辯護人主張係屬審判外之陳述而無證據能力；被告江煚隆於警詢之陳述，被告潘志盛之辯護人主張係屬審判外之陳述而無證據能力，而上開審判外之陳述，亦查無合於傳聞法則例外而得為證據之情形，則上開陳述分別對被告江煚隆、潘志盛無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人劉忠政就犯罪事實二購買海洛因之過程，於109年4月29日本院審理時證稱：於108年11月2日，伊拿5000元給江煚隆，他說他和朋友也要合資，江煚隆出2000元、潘志盛出1000元，但要等領錢，所以請伊先幫他墊，之後他於11月10日領錢後就還伊了等語（見本院卷第334頁至第342頁）等語，核與其於108年11月22日警詢時陳述：伊跟 江煚隆約 108年11月22日14時許，在臺中豐原田心路上的萬善堂前見面，江煚隆就開車來載伊，伊在車上將5000元交給江煚隆，江煚隆就將車開到臺中市○○區○○路○○○巷○○號前停車，之後他就下車前往巷子內公寓跟綽號「 潘仔 」之人購買海洛因等語（見偵字第30947號卷第81頁至第87頁）；於109年4月29日本院審理時證述：11月2日購買毒品的5000元是警察給伊的，目的就是要抓上手，這筆錢無法跟江煚隆、潘志盛合資，當天伊和江煚隆沒有談到合資，事後江煚隆也沒有拿3000元給伊等語（見本院卷第346頁至第347頁）不符，且已無從再依證人劉忠政之證述，取得與上開警詢相同之內容，亦無法以其他證據代替，而證人劉忠政於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，又本案亦查無證人劉忠政於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人劉忠政此部分之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告江煚隆、潘志盛犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。辯護人等辯稱證人劉忠政於警詢之陳述，並不具證據能力云云，尚無足採。
三、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。被告江煚隆雖辯稱本案其之行為係員警之陷害教唆云云（見本院卷第377頁），然查，被告江煚隆有於上開犯罪事實一所示時、地，與證人劉忠政有收受款項、交付毒品之行為，業據證人劉忠政證述在卷，且為被告江煚隆所坦承不諱（詳後述貳、一），可知被告江煚隆係原已犯罪或具有犯罪故意之人，而非無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，足堪認定。嗣為警以「釣魚」方式，由警方提供價款予證人劉忠政，再由證人劉忠政與被告江煚隆聯絡購買海洛因事宜，而由被告江煚隆前往前揭交易地點向證人劉忠政收取毒品價款，再前往被告潘志盛處拿取毒品，返回欲將毒品交與證人劉忠政時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。至被告潘志盛部分，並非係由證人劉忠政與之聯繫，證人劉忠政於事先亦不知悉被告江煚隆會聯繫何人，而係被告江煚隆於非警方掌握下另行與被告潘志盛聯繫交易毒品，是就被告潘志盛部分，亦非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告等及其辯護人等於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告等及其辯護人等表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實一部分，業據被告江煚隆於本院審理時坦承不諱（見本院卷第365頁），核與證人劉忠政於本院審理時證述之情節大致相符（見本院卷第334頁至第337頁），此外，復有被告江煚隆持用之0000000000門號行動電話、證人劉忠政持用之0000000000門號行動電話之通聯紀錄在卷可參（見本院卷第99頁、第173頁），足認被告江煚隆之自白確與事實相符，堪以採信。
二、上開犯罪事實二部分，訊據被告 江煚隆固 坦承其有於108年11月2日下午，在臺中市○○區○○路上之萬善公廟前與劉忠政見面，劉忠政並在車上交付5000元款項以購買毒品，其再駕車搭載劉忠政前往被告潘志盛位在水源路之住處，由其下車將5000元交與被告潘志盛，被告潘志盛則交付扣案之第一級毒品海洛因1包等情；被告潘志盛則坦承其有於108年11月2日收取被告江煚隆所交付之5000元，並將第一級毒品海洛因1包交與被告江煚隆等情不諱，惟被告江煚隆、潘志盛均矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，被告江煚隆辯稱：伊跟劉忠政是合資購買海洛因，伊出2000元，但請劉忠政先幫伊出錢云云；被告潘志盛則辯稱：伊和江煚隆是合資。當天江煚隆打電話跟伊說他朋友要買5000元的海洛因，請伊幫他聯絡 甯崇憲 ，後來江煚隆說他要跟朋友合資，伊就跟江煚隆說他能否跟朋友商量伊也要合資1000元，江煚隆後來有說他朋友同意，伊就先跟甯崇憲拿海洛因，再交給江煚隆云云。經查：
(一)證人劉忠政於108年11月1日14時17分許、同年月2日13時58分許，持用0000000000門號行動電話與被告江煚隆所持用之上揭行動電話聯繫欲購買第一級毒品海洛因，並相約於108年11月2日14時30分許，在臺中市○○區○○路之萬善堂前見面，被告江煚隆先駕車與證人劉忠政在上開時、地見面後，向證人劉忠政收取5,000元，再與證人劉忠政一同驅車前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號，由被告江煚隆獨步前往被告潘志盛位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號2樓現住地樓下，將向證人劉忠政收取之5,000元價金交付予被告潘志盛，而被告潘志盛則將第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.4446公克）交付予被告江煚隆，由被告江煚隆攜回臺中市○○區○○路○○○巷○○號前交予證人劉忠政，在旁埋伏之員警隨即上前拘提被告江煚隆到案，並當場扣得第一級毒品海洛因1包，及被告所有持用之門號0000000000號行動電話等情，業據證人劉忠政於偵訊及本院審理時證述明確（見偵字第30947號卷第183頁至第185頁、偵字第31541號卷第203頁至第208頁、本院卷第345頁至第348頁），復有劉忠政購買海洛因之紙鈔5張影本、江煚隆與劉忠政之通聯譯文、通話紀錄、江煚隆與潘志盛之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案物照片共3張、衛生福利部草屯療養院108年12月6日草療鑑字第1081100491號鑑驗書及監視錄影畫面翻拍照片11張等資料在卷可參（見偵字第30947號卷第79頁、第103頁至第107頁、第109頁至第117頁、第129頁至第137頁、第145頁、第147頁至第149頁、第219頁、偵字第00000號卷第145頁至第155頁），且為被告江煚隆、潘志盛所不爭執（見本院卷第164頁、第211頁），是此部分事實，均堪認定。
(二)被告江煚隆、潘志盛雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈證人劉忠政於108年11月3日偵查中證述：昨天警方先給伊50
00元，伊再拿給江煚隆。伊先打電話跟江煚隆約要買海洛因，江煚隆說要打電話問他朋友，然後就跟伊約見面，一見面江煚隆就說有貨，拿了錢就帶著伊要去他朋友「潘仔」那裡拿，一到「潘仔」位在611巷24弄1之1號住處附近時，江煚隆就下車跟「潘仔」拿毒品，警方就現身抓人，但「潘仔」跑掉了，5000元已被「潘仔」拿走等語（見偵字第30947號卷第183頁至第184頁）；於108年11月22日警詢時陳述：伊跟江煚隆約108年11月22日14時許，在臺中豐原田心路上的萬善堂前見面，江煚隆就開車來載伊，伊在車上將5000元交給江煚隆，江煚隆就將車開到臺中市○○區○○路○○○巷○○號前停車，之後他就下車前往巷子內公寓跟綽號「潘仔」之人購買海洛因等語（見偵字第30947號卷第81頁至第87頁），可知證人劉忠政於距離案發時間近、記憶較深刻之時，所製作之警、偵訊筆錄，均未曾提及被告江煚隆、潘志盛係與其合資購買毒品。且證人劉忠政於109年4月29日本院審理時並證述：11月2日購買毒品的5000元是警察給伊的，目的就是要抓上手，這筆錢無法跟江煚隆、潘志盛合資，當天伊和江煚隆沒有談到合資，事後江煚隆也沒有拿3000元給伊等語綦詳（見本院卷第346頁至第347頁），益徵證人劉忠政並無與被告江煚隆、潘志盛約定要合資5000元購買第一級毒品海洛因，至為灼然。
⒉再者，被告江煚隆於案發翌日即108年11月3日警詢、偵訊時
陳稱：扣案的第一級毒品海洛因，是伊於108年11月2日14時25分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號大樓前，向潘志盛以5000元代價所購得。購毒的5000元是劉忠政的，是伊和劉忠政共同出資，由劉忠政先出錢，兩人一人一半，伊之後工作領錢再給他2500元等語（見偵字第30947號卷第65頁、第69頁、第190頁），均僅表示與證人劉忠政合資5000元，一人分攤2500元，而無陳述被告潘志盛有與其和證人劉忠政合資購買毒品，且被告江煚隆於109年2月13日本院準備程序時更供稱：潘志盛沒有說要合資等語（見本院卷第163頁）。是以，依被告江煚隆上開於警、偵及本院準備程序所述，顯見被告潘志盛並未與證人劉忠政、被告江煚隆合資購買扣案之第一級毒品海洛因甚明。
⒊況且被告江煚隆於108年11月25日偵查中證述：潘志盛將毒
品交給伊後沒有離開現場等語（見偵字第31541號卷第207頁）；於109年4月29日本院審理時證述：伊沒有跟劉忠政、潘志盛說合資5000元的毒品要在哪裡分、怎麼分。伊只有想說毒品拿回車上後由劉忠政分等語（見本院卷第329頁至第330頁）。如被告江煚隆、潘志盛確實要與證人劉忠政合資購買毒品，以購買5000元之海洛因價格、數量非少，其等豈無先約定應如何分配毒品，被告潘志盛又豈無與被告江煚隆一同走去車上，參與毒品之分配並拿取之理。準此，被告江煚隆、潘志盛此部分所辯，顯係犯後卸責之詞，要無可採。
(三)按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告江煚隆、潘志盛所為販賣第一級毒品與證人劉忠政之行為，屬有償行為，被告江煚隆、潘志盛並係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，足見被告江煚隆、潘志盛確有因販賣第一級毒品而獲利，其等應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級品，至為明確。
(四)至證人劉忠政、江煚隆於本院審理時雖證述：伊等係和被告潘志盛合資購買毒品，江煚隆出資2000元、潘志盛出資1000元，但由劉忠政先付錢云云，惟其等就有無與被告江煚隆、潘志盛約定合資購買毒品；究係由被告江煚隆與證人劉忠政平分5000元合資，抑或是由被告江煚隆、證人劉忠政各出資2000元、被告潘志盛出資1000元；事後被告江煚隆有無返還3000元購毒價金與證人劉忠政等重要情節，與其等於警、偵訊及本院準備程序時之供述相異，是其等此部分之所述，無從為被告江煚隆、潘志盛有利之認定，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告江煚隆、潘志盛上開犯 行洵 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，亦不得幫助他人施用。按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。是核被告江煚隆就犯罪事實一所為，犯係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪（2罪）。
被告江煚隆、潘志盛就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。
二、公訴意旨雖認為被告江煚隆如犯罪事實欄一所示之行為，係涉犯販賣第一級毒品海洛因與證人劉忠政等語。惟證人劉忠政於108年11月25日偵查中證述： 伊拜託 江煚隆買過2次海洛因，是於10月25日和26日，這2次江煚隆將海洛因給伊後，伊等就一起當場施用等語（見偵字第31541號卷第204頁至第205頁）；於109年4月29日本院審理時證述：伊於108年10月25日、26日是和江煚隆合資購買海洛因，伊身上只有700元，麻煩江煚隆出300元，然後伊等再一起施用。之前在偵查中說拿1000元是拿1000元的海洛因不是現金等語（見本院卷第334頁至第336頁），是依證人劉忠政上開證述內容，證人劉忠政係出資700元、被告江煚隆則出資300元，合計1000元，再由被告江煚隆出面向真實姓名年籍不詳之人購買海洛因，買回後2人再一同施用。且卷內並無任何證據足資證明被告江煚隆於如犯罪事實欄一所示之交付毒品時，有何自證人劉忠政所交付價金中抽成之情事，亦無任何積極證據足資證明被告江煚隆於向不詳之人購入第一級毒品海洛因後，有何將所取得之第一級毒品海洛因予以減料或分裝後，再交予證人劉忠政之情事，更無任何證據足資證明被告江煚隆於事前或事後有自證人劉忠政獲得任何利益，是本院依全案現存卷證資料，均無法獲致被告江煚隆在此2次毒品交付過程中，確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，亦無從認定被告江煚隆係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯罪故意，而與證人劉忠政交易，是依罪疑唯有利於被告江煚隆認定之原則，應認被告江煚隆此部分係基於幫助證人劉忠政施用第一級毒品海洛因之犯意，而以幫助施用第一級毒品罪論斷。公訴意旨認此部分係被告販賣第一級毒品海洛因與證人劉忠政云云，容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本案之基本事實仍屬同一，本院仍均應予審理，並變更起訴法條。
三、被告江煚隆、潘志盛就犯罪事實二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告江煚隆、潘志盛幫助施用、販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，分別為其幫助施用、販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告江煚隆2次幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
四、被告江煚隆前於104年間因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1342號判決判處有期徒刑8月確定，於105年12月12日執行完畢；復於105年間因施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第1076號判決判處有期徒刑8月、2月，經臺灣臺中高等法院、最高法院駁回上訴而確定，並經本院以106年度聲字第1530號裁定應執行有期徒刑9月；又於106年間因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第1975號判決判處有期徒刑9月、3月確定，經本院以107年度聲字第168號裁定應執行有期徒刑11月，上開案件接續執行，於107年5月8日縮短刑期假釋出監，於107年11月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本案罪質均相同之有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告江煚隆幫助施用第一級毒品部分，應依正犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。被告江煚隆、潘志盛就犯罪事實二之犯行，均已著手於販賣犯行之實施，惟向被告江煚隆、潘志盛購毒之證人劉忠政無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，均屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，被告江煚隆並依法先加重後減輕之。
五、爰審酌被告江煚隆、潘志盛不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告江煚隆幫助證人劉忠政施用第一級毒品，並與被告潘志盛共同販賣第一級毒品，危害國民身體健康及社會治安，造成毒品之泛濫，所為殊值非難，兼衡酌被告江煚隆幫助施用毒品之次數、被告江煚隆、潘志盛販賣第一級毒品之數量、價格、次數，暨其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告江煚隆所處有期徒刑得易科罰金部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.4446公克），經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第一級毒品海洛因成分等情，有該院108年12月6日草療鑑字第1081100491號鑑驗書在卷可參（見偵字第30947號卷第219頁），屬第一級毒品，為被告江煚隆、潘志盛販賣予證人劉忠政，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
(二)犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。扣案之行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM卡1張）為被告江煚隆所有、供本案幫助施用、販賣毒品使用，爰分別在其各罪項下，各依刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
(三)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1、3項分別定有明文。查被告江煚隆、潘志盛販賣第一級毒品未遂罪之犯罪所得5000元，已由被告潘志盛收取，而未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告潘志盛明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在以其所持用門號0000000000號行動電話（未扣案）與江煚隆談妥第一級毒品海洛因交易事宜後，而於108年10月中旬某日，在臺中市○○區○○街○○號，將其甫向上手購得之第一級毒品海洛因1包（重量不詳），以1000元之價格，販賣予江煚隆，並當場向江煚隆收取現金1000元而交易毒品完畢。因認被告潘志盛涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、再刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照），從而，就以下所引用之相關傳聞證據之證據能力有無，無需加以論敘說明。
四、又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年度台上字第3115號、96年度台上字第1029號裁判要旨可資依循）。是在有證人即毒品施用者指證販毒之場合，尚不得僅以該證人之指述為其唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
五、本件公訴人認被告潘志盛涉有上開販賣第一級犯行，無非係以被告潘志盛於警詢、偵查中之供述、證人江煚隆於警詢之指訴，為其主要論據。訊據被告潘志盛堅詞否認有何販賣第一級品犯行，辯稱：江煚隆沒有在108年10月中旬打電話給伊，伊也沒有在九龍街25號跟江煚隆見面並販賣海洛因給他等語。經查，被告潘志盛固於108年11月6日警詢時自承：江煚隆於108年10月中旬有打電話給伊，伊就和他一起到甯崇憲位在九龍街25號之住處，由江煚隆拿1000元給伊購買海洛因1包等語（見偵字第31541號卷第61頁），惟證人江煚隆於108年11月3日警詢時陳稱：伊只有跟潘志盛買過1、2次海洛因而已，時間、地點伊忘記了等語（見偵字第30947號卷第65頁）；於109年4月29日本院審理時證述：伊於108年10月中旬並無跟潘志盛買過海洛因，也沒請潘志盛幫伊買海洛因等語（見本院卷第308頁），是被告潘志盛是否有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因與證人江煚隆，顯屬有疑，且卷內亦無其他證據足以證明被告潘志盛確有於上開時、地販賣第一級毒品與證人江煚隆。綜上所述，上開犯行除被告潘志盛上開向江煚隆拿取1000元購得海洛因1次之自白外，無其他證據足以佐證，無從使本院形成被告潘志盛確有於上開時、地販賣第一級毒品犯行之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告潘志盛有檢察官所指之上開罪行，自屬不能證明被告潘志盛犯罪，而應為被告潘志盛無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第九庭審判長法官鍾堯航
法官黃司熒法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇葶中華民國109年5月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯之罪、應處之刑及沒收│├──┼──────┼──────────────────┤│1│犯罪事實一│江煚隆幫助施用第一級毒品，共貳罪，均││││累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，││││均以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案之行動電話壹支（插置使用00000000││││43門號SIM卡壹張），沒收。│├──┼──────┼──────────────────┤│2│犯罪事實二│㈠江煚隆共同販賣第一級毒品未遂，累犯││││，處有期徒刑拾伍年肆月。││││扣案之行動電話壹支（插置使用096816││││0843門號SIM卡壹張），沒收。││││扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨││││重零點肆肆肆陸公克），沒收銷燬之。││││││││㈡潘志盛共同販賣第一級毒品未遂，處有││││期徒刑拾伍年肆月。││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。││││扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨││││重零點肆肆肆陸公克），沒收銷燬之。│└──┴──────┴──────────────────┘