裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第393號上訴人即被告 徐振哲 選任辯護人 曹合一 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第559號中華民國111年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7776號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年3月18日始繫屬於本院，此有臺灣嘉義地方法院111年3月10日嘉院 傑刑揚 110訴559字第1110002957號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年1月20日以110年度訴字第559號判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑2年5月，並為相關沒收之宣告。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑過重為由提起上訴，並經本院當庭向其及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第155頁），揆諸前開說明，被告顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實之認定、罪名及沒收之諭知，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決之量刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由及沒收（如附件）。
四、被告上訴意旨略以：⑴原判決量刑過重，請求從輕量刑；⑵被告有供出毒品來源，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
五、本件刑之加重減輕之說明：㈠被告本件所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒
品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈡累犯部分：
⒈被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪案件，經原
審法院以108年度朴簡字第170號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年2月7日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署111年度上蒞字第590號檢察官補充理由書及所附原審法院108年度朴簡字第170號刑事簡易判決、臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可按（見本院卷第171-178頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告及其辯護人所不爭執，其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前犯持有毒品罪，再犯本案意圖販賣而持有毒品罪嫌，由輕罪犯到重罪，足認其惡性不輕，對刑罰反應力薄弱，應適用累犯規定加重其刑等語（見本院卷第169頁），且本院審酌被告上開所犯持有毒品案件已經易科罰金執行完畢，理應知所警惕，竟再犯本件罪質更為嚴重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，足徵被告並未真正悛悔改過，守法意識不佳，刑罰反應力確屬薄弱，是本院裁量審酌後，認本案仍應按累犯規定加重其刑，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
則被告及辯護人主張本案不應依累犯規定加重其刑，難認有理由。
⒊本件檢察官起訴書雖未主張被告構成累犯之事實，於原審審
理時，就後階段應加重其刑之事項，亦未具體指出證明方法，原審係依職權調查結果，就本案依累犯規定加重其刑，然因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神，上開裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量有所不當，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查，被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，有其偵審筆錄在卷可按，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先遞加後減之。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告固於警詢時供稱其持有之毒品係向「小花」之人所購得云云。惟經本院向嘉義市政府警察局第二分局函詢結果稱：「本案犯嫌徐○哲《即被告》所查扣之智慧型手機，因其不願提供手機解鎖密碼供警方實施數位鑑識，無法知悉其如何與所述之上手綽號『小花』之男子聯繫購買，另有關 徐嫌 所供述『於110年8月14日在嘉義市○區○○路○○○路○○號小花以新臺幣（下同）1萬5000元購得60包毒品咖啡包』，復經查看周遭監視器，因無法得知確切交易地點，未能調閱相關影像向上追查。」等語，有嘉義市政府警察局第二分局111年3月29日嘉市警二偵字第1110002375號函及所附職務報告在卷可按（見本院卷第89-91頁）；另臺灣嘉義地方檢察署亦函覆稱：「本件並無因被告甲○○之供述而查獲毒品來源。」等語，有該署111年4月6日嘉檢曉列110偵7776字第1119009026號函存卷可查（見本院卷第111頁），可見偵查機關並未因被告之供述而查獲毒品上游，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑。從而，被告及辯護人主張被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，亦屬無據。
六、上訴駁回之理由：㈠原判決審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會
隱憂，且服用後會產生依賴性、耐藥性，戒治不易，妨害國人之身心健康，於購入後食用完剩餘高達50包之第三級毒品時萌生販賣之意，造成毒品流通之潛在可能性，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，知所悔悟，衡酌本件所持毒品數量、幸未流入市面等情節，暨考量其自述教育程度為高職畢業，目前以擔任白牌計程車司機為零工，日薪約1千多元，未婚，父母健在，本身沒有罕見疾病或重大疾病之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年5月。㈡被告雖以前詞提起上訴，然查，按量刑輕重，屬為裁判之法
院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告有毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等刑之加重減輕事由規定之適用等旨說明綦詳。準此，原審於量刑時既已將上開減刑事由均予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告主張原審量刑過重，其有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，及不應依累犯規定加重其刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國111年6月28日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。