裁判字號：臺灣南投地方法院101年侵訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決101年度侵訴字第38號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3399號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑壹年拾月。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共拾罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
事實
一、乙○○前於民國96年間因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院以96年度埔刑簡字第198號判決判處有期徒刑3月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑1月又15日確定。其於96年11月20日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，於99年8月間某日起與代號0000000000之女子（00年00月00日生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）交往成為男女朋友關係。詎其竟在甲女同意下，分別為下列行為：
㈠乙○○自99年8月間某日與甲女交往時起，至同年10月11日
止之期間，明知該時期甲女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，在其位於南投縣○里鎮○○路○○○○號住處，以其陰莖插入甲女陰道之方式，為性交行為共2次。
㈡乙○○自99年10月12日起，至101年5月底某日止之期間，
明知該時期甲女係14歲以上、未滿16歲之女子，仍基於對14歲以上、未滿16歲之女子為性交之犯意，在其同上住處，以其陰莖插入甲女之方式，為性交行為共10次。
三、嗣因甲女懷孕後轉知代號00000000000A即甲女父親（真實姓名詳卷，下稱甲父)上情，甲父因而報警處理，甲女復於00
0年00月0日產下一子，經警採集乙○○、甲女與甲女所產一子之唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定親子關係後，檢驗結果認乙○○為該子之親生父可能機率為99.99％（小數點3位以下無條件捨棄），始行查獲。
四、案經甲父訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
㈡按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形；又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。而依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為DNA鑑定之機關，故本案由南投縣政府警察局埔里分局將本案被告、甲女及甲女所產一子之唾液等相關跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局所出具之鑑定書（見本院卷第47頁至第48頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長指示送請該局進行鑑定所得之結果，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人甲女於警詢時之指訴（參見警卷第9頁至第12頁）、證人即告訴人甲父於警詢中之證述（參見警卷第13頁至第15頁）之情節相符，並有甲女指認被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、相片影像資料查詢結果1份（見警卷第16頁至第17頁）、甲女之妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表、甲父之妨害性自主案告訴人代號與真實姓名對照表、慶生婦產科診所診斷證明書各1紙（見偵卷密封袋內）附卷可佐；且被告、甲女與甲女所產一子經採樣唾液比對檢驗後，其等15組體染色體DNA甲STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為甲女親生子之親生父可能，其親子關係機率預估為99.99％（小數點3位以下無條件捨棄）等情，有內政部警政署刑事警察局102年1月10日刑醫字第0000000000號鑑定書1份存卷可稽（見本院卷第47頁至第48頁），足徵被告之自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查證人即被害人甲女係00年00月00日生，有前述妨害性自主
被害人代號與真實姓名對照表附於偵卷密封袋內可參，甲女自99年8月間某日與被告乙○○交往時起，至同年10月11日止之期間，為未滿14歲之女子，而自99年10月12日起，至10
1年5月底某日止之期間，則係14歲以上、未滿16歲之女子，被告明知上情，仍與甲女未滿14歲時與之合意發生性交行為共2次，復於甲女14歲以上、未滿16歲時與之合意發生性交行為共10次，是核被告所為，係犯2次刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，其餘則係犯10次刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。
㈡按妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制
權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難僅因被告與同一對象多次發生性交行為，即遽認符合接續犯之概念（最高法院99年度台上字第7419號、第7381號、第5079號、100年度台上字第2113號判決可資參照）。是以被告與甲女先後發生上述共12次之性交行為，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案12件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應俱依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣被告於100年12月2日前為上揭等犯行後，兒童及少年福利
法業於000年00月0日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。又甲女在被告行為時，依序固分別為12歲以上、未滿14歲或14歲以上、未滿16歲之女子，均屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，然被告對甲女所犯刑法第227條第
1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，與刑法第227條第
3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，既俱已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，被告所犯上開各罪均無須再依該條第1項之規定加重處罰，附此敘明。
㈤按考量刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。經斟酌被告於案發期間與甲女為男女朋友交往關係，雖明知甲女自99年8月間某日與被告交往時起，至同年10月11日止之期間，為未滿14歲之未成年人，卻未考量甲女當時身心是否足以承擔性交行為之結果，其所為固不足取，惟斟酌被告係在男女交往過程中因兩情相悅而為合意之性交行為，被告所實施犯罪手法並非極其惡劣，其所為實與毫無感情交往關係或以虛構巧言、利益誘使未滿14歲之男女進行性交行為之情有別，是被告本件對未滿14歲時之甲女所為之2次犯行固均應依法處斷，惟其因未能克制自我行為而犯案，致罹最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，縱處以最輕之3年有期徒刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認其先後2次對未滿14歲之甲女為性交行為之犯行，縱各科以法定最低刑度之刑，均猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，是就被告此2次犯行部分，均應依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述加重事由，均先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告為滿足個人性慾與甲女為性交行為，雖被告對甲
女為性交行為時，2人係男女朋友關係而兩情相悅，且經甲女同意始發生，然仍足以戕害被害人之身心健康及正確性觀念之發展，並使甲女懷孕產子而致原本生活失序，另被告固與甲女、甲父調解成立，惟被告尚未支付分文，甲父表示不願意原諒被告等情，業經被告自承在卷（參見本院卷第64頁），並有本院102年度司附民移調字第8號調解成立筆錄1紙（見本院卷第36頁）、甲父之陳報狀2份（見本院卷密封袋內），難認被告確有履行與道歉之誠意，惟犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於
0月00日生效，修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪而異其合併定應執行刑之方式，並於裁判確定後，賦予受刑人有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利，使受刑人不致失其得易科罰金或得易服社會勞動之利益，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑而均得由法院逕行定執行刑，自應以受刑人依據修正後之規定享有選擇權較為有利，是本件自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第50條第1項規定，因被告所犯如
主文第1項所示之2次對於未滿十四歲之女子為性交罪，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而所犯如主文第2項所示之10次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，雖不得易科罰金，然依刑法第41條第3項、第8項之規定，仍得聲請易服社會勞動，故就被告所犯如主文第1項所示之罪，定應執行之刑如主文第1項所示，並另再就被告所犯如
主文第2項所示之罪，定應執行之刑如主文第2項所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第227條第1項、第3項、第47條第1項、第59條、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法官廖慧娟
法官吳金玫法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鉉岱中華民國102年4月30日附錄法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。