裁判字號：臺灣高等法院101年上字第1207號民事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：給付服務報酬等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第1207號上訴人 顏康明珠 訴訟代理人 顏意珍 被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘 訴訟代理人 陳心瑩
王曉婷 巫光平 上列當事人間給付服務報酬等事件，上訴人對於中華民國101年9月7日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1719號第一審判決提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人於本院審理時，始提出委託事項變更契約書，主張兩造約定之服務報酬僅占委賣金額之2％，惟如不許其提出，有顯失公平之情形，故其所提上開新防禦方法，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於民國100年7月22日委託 伊居間 仲介銷售其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號房屋及坐落之土地（下稱系爭房地），雙方並簽署委託銷售契約書，委託期間自100年7月22日起至100年8月22日止。伊恪遵所託，於100年8月13日促成上訴人與訴外人 李賢築 達成買賣系爭房地之合意，簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並與上訴人簽訂服務費確認單（下稱系爭確認單），確認上訴人應給付伊服務報酬新臺幣（下同）367萬元。詎上訴人卻不願履行系爭買賣契約，已構成違約，經李賢築寄發存證信函催告上訴人履約未果後，李賢築已依法解除系爭買賣契約。又依上訴人所簽署之前開委託銷售契約書第8條第3項第4款之約定，簽立書面買賣契約後，因可歸責於上訴人之事由而解除契約時，上訴人仍應支付委託銷售價百分之4之服務報酬，並應立即全額一次支付予伊。爰依系爭委託銷售契約書第8條第3項第4款及服務費確認單之約定，請求上訴人給付被上訴人按買賣總價款9,188萬元之百分之4計算即367萬元之服務報酬。並聲明：上訴人應給付伊367萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人則以：伊與被上訴人於100年7月22日簽訂委託銷售契約書，嗣於100年8月12日簽定委託事項變更契約書，約定委託價變更為9,000萬元，服務報酬僅為2％，應以9,000萬元計算。又縱認伊應給付報酬，惟自伊委託被上訴人銷售系爭房地至系爭買賣契約簽訂之日止，期間不到1個月之時間，且伊於系爭買賣契約簽訂隔日即向李賢築表達不願繼續出賣之意，事後達成解除買賣契約之協議，被上訴人於簽立系爭契約後陸續應提供之各項服務均未進行，被上訴人所收取之服務費較其所提供之勞務價值，顯然過高且顯失公平，爰依民法第572條第1項規定請求酌減等語，資為抗辯。並聲明：
㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人367萬元及自100年12月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、查兩造於100年7月22日簽立系爭房地委託銷售契約，被上訴人受託銷售上訴人所有之系爭房地，嗣上訴人經被上訴人仲介，於100年8月13日與訴外人即買方李賢築簽署買賣系爭房地之不動產買賣契約，並簽立服務費確認單。因上訴人不願履行系爭買賣契約，並拒絕給付服務費，李賢築先後寄發催告上訴人履行系爭房地買賣義務及解除系爭房地買賣契約之存證信函，被上訴人亦寄發存證信函催告上訴人給付服務費。事後上訴人與李賢築於101年3月27日就系爭房地買賣於原法院達成訴訟上和解等情，為兩造所不爭執，且有委託銷售契約書、不動產買賣契約書、服務費確認單、台北東門郵局存證號碼第000345號、第000373號存證信函、台北安和郵局存證號碼第001963號存證信函可查【見原審100年度司促字第28298號（下稱第28298號）3至18頁、本院卷31至34頁、36至41頁】，自堪信為真實。
六、本院得心證之理由：㈠按契約有效成立後，就契約之約定事項，基於契約自由原則
，當事人仍得以新的意思表示合致，變更原先之約定，一經變更而達成新合意後，該新合意之事項即生拘束契約當事人之效力。本件上訴人辯稱服務費應以委託銷售金額之2％計算，及關於服務費之約定過高應酌減云云，經查：
1.兩造於100年7月22日簽立系爭委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人居間仲介銷售其所有系爭房地，委託銷售價格訂為12,000萬元，委託期間自100年7月22日起至100年8月22日止，嗣兩造於同日簽立委託事項變更契約書，將委託價額變更為9,375萬元；復於100年8月12日由上訴人之夫 顏德盛 代理上訴人與被上訴人簽立委託事項變更契約書，再變更委託價額為9,000萬元，委託期間變更為100年8月13日起至100年9月13日止，有系爭委託銷售契約書、委託事項變更契約書、戶籍謄本（見本院卷31至35頁、17頁、原審第28298號卷25頁）可查。
2.又上訴人於100年8月13日促成訴外人即買方李賢築與上訴人就系爭房地達成買賣合意，約定買賣總價為9,188萬元，高於上訴人之夫顏德盛代理所委託之售價9,000萬元。
上訴人當日除與買方李賢築簽訂不動產買賣契約書外，尚簽署給付總服務費367萬之服務費確認單，有該服務費確認單可證（見本院卷41頁），觀之上訴人所簽署之服務費確認單中，於「給付服務費」欄內，係以國字大寫書寫「參佰陸拾柒萬元正」，下方並載明「若本案件為履保案件時，同意簽約時直接由履保專戶中扣除七成服務費$2,569,000，交屋結清帳戶時扣除尾款$1,101,000」字句，即對於付款之方式亦有所約定，該服務費之數額、給付方式均明白清楚，且經上訴人親自簽字確認，並無語意不清之處。故兩造原來服務費之約定，均因有新合意以取代舊約定，是無論先前兩造契約關於服務費之約定為何，均應以最後一份即上訴人於100年8月13日所簽署之服務費確認單為準（其餘兩造未經新合意以變更舊合意之事項，始以原來所簽訂之契約為據）。故被上訴人主張本件服務費之數額為367萬元一節，核屬有據。
3.上訴人雖辯稱兩造間之服務費係以9,000萬元之2％為準云云，無非舉上訴人之夫顏德盛於100年8月12日簽署之委託事項變更契約書為證（見本院卷17頁）。然上開委託事項變更契約書第參條「委託期間」，其中「原一般委託變更為專任委託」之條款第⑶款固載有：「委託期間內，因可歸責於甲方（即上訴人）之事由而片面終止委託契約關係者，甲方應支付委託銷售價百分之二服務報酬。」之文字，惟此一條款前方有一正方形之空格，該空格內係空白，並未勾選，倘兩造針對此一條款同意以新合意取代舊約定，應該會在空格處打「ˇ」，此對照兩造同意變更委託期間，對於「另訂委託期間自民國100年8月13日起至民國100年9月13日止」之條款，前方空格有打「ˇ」記號甚明。
故前述第⑶款之約定既未打「ˇ」，自無法證明被上訴人同意以委託銷售價之2％計算服務費，是上訴人辯稱兩造之服務費用已變更為2％計算云云，與其所提出之證據不相符合，洵無可取。
4.況上開約定係指委託期間內，因可歸責於上訴人之事由而「片面終止委託契約關係者」，應給付委託銷售價2％服務報酬，而本件係上訴人與訴外人李賢築簽訂系爭房地買賣契約後，上訴人拒絕履約，嗣與買方李賢築於訴訟中和解，並非上訴人單方面終止與被上訴人間之委託銷售契約，亦無上開條款適用之餘地。
5.另兩造於100年7月22日簽署之委託銷售契約書，其中第8條第3項第4款，雖約定「簽立書面買賣契約，因可歸責於甲方（指上訴人）之事由而解除契約時」，均視為乙方（指被上訴人）已完成居間仲介之義務，．．甲方仍應支付委託銷售價額百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方等語（見原審第28298號卷4頁）。如以委託銷售價9,000萬元之4％計算，為360萬元，低於上訴人於100年8月13日簽署之服務費確認單記載367萬元，惟上訴人既同意服務費為367萬元，即以此一金額取代本條款按委託銷售價百分之四之約定，併予敘明。
6.從而，本件服務費為367萬元。㈡上訴人復辯稱系爭房地買賣契約經由其與買受人李賢築合意
解除契約，不可歸責於上訴人云云。然上訴人於簽立系爭買賣契約後，拒絕履約，經買受人李賢築先後寄發催告上訴人履行系爭房地買賣義務及解除系爭房地買賣契約之存證信函，其後上訴人與李賢築於101年3月27日就系爭房地買賣於原法院達成訴訟上和解，已如前述，且上述人亦自承「上訴人完成買賣契約簽訂之隔日即向李賢築表達反悔不願繼續出賣之意」（見本院卷16頁背面三、第6行至第7行），是系爭房地買賣契約之不履行，顯可歸責於上訴人，上訴人辯稱不可歸責云云，洵不足採。
㈢上訴人再辯稱其與訴外人李賢築簽約當天是晚上12點至1點
間，工作已很累，當時只是要瞭解買方出價之意願及條件，當初與被上訴人簽約委託賣價是12,000萬元，但後來成立之買賣價格只有9,188萬元，委託買賣價金與簽約買賣價金不同，卻未另簽委託書云云。惟據證人即被上訴人公司承辦系爭買賣之人 劉錦峰 證稱：伊是全程參與，成交價格雖與當初委託價格有差異，但只要雙方協商同意後即成立，不會再簽立其他之委託書，因為這是買賣雙方面對面洽談，當天簽完約後，上訴人都還很感謝伊，說賣那麼久了終於成交，成交後，買方就把錢匯入履約專戶，隔了幾天後，上訴人才說不賣，也沒有說明原因，這買賣交易並不是很突然，上訴人是前一年就已經委賣過，簽約當天上訴人精神狀況非常好，也清楚價格等語（見原審卷55頁及背面），且依買方李賢築前後寄發催告上訴人履行系爭房地買賣義務之存證信函，及嗣後解除系爭房地買賣契約之存證信函觀之，買方李賢築確已給付簽約款及用印款計2,760萬元，並催告被上訴人履約，嗣並通知上訴人不履約將解除買賣契約之情，足認證人劉錦峰前揭證詞非虛。況上訴人與買方李賢築於買賣議價過程，縱經被上訴人先將買賣雙方分開來談以協助達成合意，之後仍需買賣雙方面對面確立協商之買賣價金及簽約，且當時買賣雙方均有家人陪同並非單獨前往，且皆非無智識經驗之人，於買賣系爭價值甚高之房地，理應會謹慎為之，系爭房地買賣成交價格復高於上訴人委賣價格9,000萬元，上訴人既於系爭買賣契約及服務費確認單上均親自簽名，應無急迫、輕率之理，上訴人空言為前開抗辯，亦不足採。
㈣上訴人另稱被上訴人於簽立系爭契約後陸續應提供之各項服
務均未進行，其所收取之服務費較其所提供之勞務價值，顯然過高且顯失公平，爰依民法第572條第1項規定請求酌減云云。惟不動產經紀業管理條例第19條規定不動經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。而內政部以89年5月2日台內中地字第0000000號函訂定，89年7月19日台內中地字第0000000號函修正不動產仲介經紀業報酬計收標準規定，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額不得超過該不動產實際成交價金百分之六或1個半月之租金，有上開函文可查（見本院卷42頁），被上訴人向上訴人（即出賣人）收取367萬元之服務報酬，向買受人收取1％之服務報酬（惟此部分因上訴人違約未履行，故被上訴人未向買受人收取報酬，見本院卷21頁），並未逾上開6％之規定，與一般房仲業者相較難認有收費過高之情事。且服務費報酬之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，本件上訴人事實上於一年前即曾委託被上訴人銷售過系爭房地，銷售很久均未賣出一節，業據證人劉錦峰證述在卷，是上訴人非初次委託被上訴人銷售，即非無委託銷售之經驗而締結系爭委託銷售契約。又被上訴人於受託銷售後，尚須支出勞力、時間、費用以尋找買家、製作不動產說明書、廣告企畫、諮商服務、提供成交行情等，亦非未提供服務而收取報酬。再則，上訴人於本院審理時，先謂以委託售價之2％支付服務費，嗣改口稱希望以1％來和解等語（見本院卷21頁背面、50頁背面），其說詞前後反覆，與當事人締結契約後，應受契約所拘束之原則相違，是本院審酌上情，認為本件服務費報酬並無被上訴人所提供服務與收取報酬間有失公平之處，自無民法第572條規定適用之餘地。
㈤從而，系爭房地買賣契約已經被上訴人仲介成功，上訴人與
買受人李賢築締結不動產買賣契約，李賢築已支付部分價金，係因可歸責於上訴人之事由，不願意履約而解除買賣契約，則被上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第3項第4款，及上訴人於100年8月13日簽署之服務費確認單之約定，請求上訴人支付367萬元，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭委託銷售契約書第8條第3項第4款、及100年8月13日簽署之服務費確認單之約定，請求上訴人給付367萬元，及自100年12月20日起（支付命令於100年12月19日送達上訴人，送達回證見原審第28298號卷23頁）至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月29日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月29日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。