裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第97號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第97號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告王精哲
陳泰男選任辯護人陳中堅律師（扶助律師）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第207號中華民國104年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第4833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國103年4月30日晚上9時許，明知中國醫藥大學北港附設醫院（址設雲林縣○○鎮○街里○○路○○○號，下稱○○醫院）7221號病房3號病床，並非乙○○同母異父胞弟 李忠孝 在○○醫院住院之病床，竟於詢問7221號病房2號病床印尼籍看護Warsini（ 哇西妮 ）得知隔壁3號病床上之病人丁○○及友人丙○○外出後，即由乙○○在7221號病房門口把風，甲○○則在與7221號病房5號病床之印尼籍看護代號0000-000000號（下稱A女，真實姓名年籍均詳卷）互動後（甲○○對A女涉犯違反性騷擾防治法部分，另經檢察官為不起訴處分），拉開7221號病房3號病床（為病人丁○○及家屬丙○○於病人住院期0生活起居之場域，非他人所得隨意出入，不屬於公共場所或公眾得出入之場所，而屬有人居住之建築物；被告2人涉嫌無故侵入他人建築物部分，未具告訴）床簾，入內著手翻動該病床內之抽屜、衣物，惟無所獲後，與在門口把風之乙○○一同離去，其後不久，被告2人在同層樓電梯口遇到A女通知到院之雇主 張志向 ，並就甲○○是否調戲A女乙事發生口角衝突，張志向、甲○○進而發生拉扯，過程中導致甲○○受有頭部外傷併頭皮血腫之傷害（張志向涉嫌傷害部分，業經原審為不受理判決），○○醫院人員見狀而報警，警方到場處理始悉上情。因認乙○○、甲○○均涉犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪嫌（起訴書主張乙○○、甲○○均涉犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，經檢察官於原審當庭更正）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。另犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院94年度台上字第3326號、95年度台上字第6017號、第7319號判決參照），是被害人以證人身分所為之證述，不僅應無瑕疵，且應有補強證據方得以作為認定被告犯行之依據，倘僅有被害人單一指述，縱使其證言內容前後相符，但慮及被害人與被告相對立之立場，仍無從以其單一指述而入被告於罪。
三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，係以㈠證人Warsini之證述；㈡證人A女之證述；㈢證人即被害人丙○○之證述；㈣證人即李忠孝之妻 李佳倚 之證述；㈤證人即A女雇主張志向之證述；㈥雲林縣警察局北港分局北港分局北辰派出所繪製之現場示意圖1紙（詳附件一受理刑事案件現場示意圖）；㈦Warsini、A女、丙○○、張志向手繪之○○醫院7221號病房病床分配圖各1紙；㈧性騷擾案件被害人真實姓名與代號對照表（A女代號為0000-000000號）1紙；㈨雲林縣警察局北港分局104年8月27日雲警港偵字第0000000000號函暨○○醫院病房位置圖（七層平面圖）、警員職務報告、李忠孝及李佳倚全戶戶籍資料查詢結果列印本各1份；㈩雲林縣警察局北港分局104年10月1日雲警港偵字第0000000000號函暨○○醫院7121、7221號病房相對位置平面圖1紙（詳附件二）；現場照片4張；被告2人之供述（有於
103年4月30日晚上9時許至○○醫院7221號病房及該病房
3號病床之事實）等為其主要論據。
四、訊據被告2人固坦承在上開時間至○○醫院7221號病房3號病床之事實，惟否認有何侵入有人居住之建築物（即系爭7221號病房3號病床）竊盜未遂之犯行，被告甲○○於原審辯稱：是走錯病房，發現李忠孝不在病床，找不到病人名牌，問其他床看護也不知道，乙○○才出去找，伊因腰痛則留在
3號病床陪睡床休息等候，沒有翻動該病床內之抽屜、衣物等語；於本院則辯稱：那一天去探病，走錯房間，伊不知道路，我們只是進去看名條，有跟乙○○說不要亂動，因為亂動會有手紋。伊問一審的女法官，只有一件襯衫在床上，後面有飲料，我們當面問證人丙○○，是後來她叫外勞用的，這麼凌亂，就叫警察拍照，會陷害人入罪等語；被告乙○○辯稱，當日是走錯房間，其辯護人於原審為其辯稱：乙○○雖然在事發前即曾到病房照顧弟弟李忠孝2、3次，然因乙○○本身神智比一般人弱，是有可能走錯病房的；起訴書記載乙○○在7221號病房門口把風，並沒有積極證據可以證明，乙○○應該只是外出去找弟弟李忠孝，並無把風行為，況證人Warsini隔著門簾看隔壁3號病床，所見不一定是事實原貌，甲○○可能只是在陪睡床上休息時掀起被子，而非翻動3號病床內的東西，以目前證據資料，無法證明乙○○、甲○○有為共同竊盜之犯意聯絡、行為負擔等語。
五、經查：㈠關於被告2人事發時在○○醫院原因：
證人李佳倚於原審證稱：李忠孝是伊老公，乙○○是大伯；
103年4月30日至5月5日李忠孝在○○○○醫院住院，病房及病床號碼忘記了，記得是靠窗的病床，由伊與乙○○輪流照顧李忠孝，案發當天輪到乙○○，伊與兒子於晚上6、
7去由甲○○載去醫院，到醫院後伊帶甲○○到李忠孝病房，到時乙○○與李忠孝其他1、2個同事在聊天，後來乙○○、甲○○還有其他同事都下樓去等語（原審卷第150頁反面至152頁反面、第153頁反面）；參以證人丙○○於原審證稱：案發日晚上8、9時許，跟丁○○到樓下散步，丁○○要去抽菸，在醫院大門那邊看到有人聚集，有看到甲○○、乙○○跟朋友聚集在那邊；之後，伊與丁○○坐電梯上去，看到甲○○與人發生爭執時，認出就是在樓下看過的人；甲○○有對伊說，是要來看朋友的等語（原審卷第104頁反面、第106頁反面、第108頁、第121頁反面、第122頁），並有雲林縣警察局北港分局104年8月27日雲警港偵字第0000000000號函（李忠孝、李佳倚分別為乙○○同母異父之弟弟、弟媳）暨○○醫院病房位置圖（七層平面圖）、李忠孝及李佳倚全戶戶籍資料查詢結果列印本、雲林縣警察局北港分局104年10月1日雲警港偵字第0000000000號函暨○○醫院7121、7221號病房相對位置平面圖各1份等在卷可參（原審卷第70至72頁、第74、75、80、81頁），從而，被告2人供稱因被告乙○○之弟弟李忠孝在○○醫院住院，事發時才會為探視或照顧李忠孝而到○○醫院李忠孝住院病房（即7121號病房），之後並與同事到醫院樓下抽菸乙節，應堪採信。
㈡又檢察官固主張被告2人到系爭7221號病房，已明知該病房
非李忠孝之病房，於詢問同病房2號病床印尼籍看護Warsin-i得知隔壁3號病床上之病人外出，即由被告乙○○在該病房門口把風，被告甲○○在與同病房5號病床之印尼籍看護
A女互動後，就拉開7221病房3號病床之門簾，入內著手翻動該病床內之抽屜、衣物，惟無所獲，之後始與在門口把風之乙○○一同離去，因認有為本案侵入病房竊盜犯行等語，被告2人則以前揭情詞置辯。經查：
⒈檢察官所指相關證人之證詞：
⑴證人A女於警詢、偵查中證稱：事發時在7221號病房5號床
照顧阿公，被告2人進到病房內，問證人Warsini該病房3號病床的病患到哪裡，並把床簾拉起來，並一直輪流進出，
1個在病床內，1個在病房走道上，但沒有看他們在做什麼事情，因為床有用床簾遮著。幾分鐘後，被告甲○○就打開伊5號病床床簾，瞇著眼睛說伊很漂亮，右手作出數錢的姿勢，伊聽到很害怕，感到不愉快不受尊重，就馬上走出病床，離開時，該男子還站在病床中間走道，在伊通過該男子時，該男子後退以屁股及背部來撞伊，伊就趕快離開病房聯絡雇主（即張志向）到場；沒有注意甲○○、乙○○在7221號病房內有無翻動人不在的3號病床等語（警卷第27至30頁、偵卷第18、19頁）。
⑵證人Warsini於警詢、偵查時均證稱：事發時在7221號病房
2號床照顧阿嬤，當時被告2人進到病房內，問伊3號病床的病患到哪裡，伊說不清楚，之後被告2人就進到3號病床內，其中甲○○站在病床中間走道，另乙○○在3號病床內，當時伊在隔壁2號病床，看到人影翻動物品的影子映在床簾上，並聽到翻動物品聲響，等他們翻完物品就走到5號床，看到伊朋友（指A女）就說伊朋友很漂亮，伊朋友就馬上走出病床，其中1名男子站在病床中間走道，等伊朋友要出病房時，用屁股頂伊朋友屁股，伊看到很害怕，就跟著走出病房，並聯絡朋友的雇主（即張志向）；3號病床家屬大概在當天晚上7時之後出去，到回來之前，只有被告2人進到
3號病床內等語（警卷第38至40頁、偵卷第32至34頁）；於原審雖為同一證言，但另證稱：被告2人進到3號病床，因為隔著床簾，只有看到他們的影子，後來乙○○先出去在門口，甲○○留在病床；伊有聽到翻動的聲音，聲音不大，但不知道動什麼等語（原審卷第136頁反面至第149頁反面）。
⑶證人丙○○於警詢指稱：男友丁○○於事發時住○○醫院
7221號3號病床，是日晚上8時20分左右離開病房到1樓院區散步，晚上9時左右回到病房，發現桌面有1罐喝完之飲料罐及用過之衛生紙，病床上枕頭、棉被被翻掀過，呈現凌亂狀態，出病房時床簾是拉上的，回來發現是被拉開的；伊拿起飲料罐問誰喝完放在桌上，甲○○承認是他喝完放在桌上，說是到醫院找朋友，不知道住哪一間哪號病床，並認為
7221號病房3號病床是他朋友住的，伊質問他為何不問護理站或電話聯絡，且病床上都有病患名字等語（警卷第31至35頁）；於偵訊時除警詢時所述外，又證稱：置物櫃抽屜裡擺放好的東西也被翻動過，裡面有藥、眼鏡及衛生紙等物，都被翻過等語（偵卷第17、18、28頁）；於原審就置物櫃部分則改稱：置物櫃的抽屜裡面就是放一些沒用的單據，都是紙張，沒有貴重東西，離開前、後有無不同看不出來，警方來拍照蒐證前，本來就放置在置物櫃之飲料跟出去前一樣，後來也沒整理過，但床鋪有稍微弄一下等語（原審卷第100頁反面至第103頁、第104頁反面至第107頁、第111頁反面、第112頁反面、第113頁、第116頁、第117至121頁）。
⑷由上開證人證詞相互勾稽，並參酌被告2人所述及雲林縣警
察局北港分局北港分局北辰派出所繪製之現場示意圖（警卷第49頁）、證人A女、Warsini、丙○○手繪之○○醫院7221號病房病床分配圖、A女之被害人真實姓名與代號對照表（附於偵卷最末頁證物袋）各1紙、現場照片4張（警卷第50、51頁）等證據資料，應可認定被告2人到○○醫院樓下抽菸回到該醫院7樓病房區後，有到7221號病房，並在見該病房丙○○男友丁○○當時住院之3號病床無人在時，曾詢問對面2號病床看護A女3號病床之病人到哪裡去，被告
2人亦有進入3號病床區域，在附近走動，被告乙○○並將喝完之寶特瓶放在置物櫃上，之後被告甲○○留在7221號病房3號病床，被告乙○○則走出7221號病房到門口，又被告甲○○當時在7221病房期間，除有對A女說話外，也有對隔壁5號病床看護Warsini說話等事實。
⒉按竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要
；所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言（最高法院87年度台上字第1205號判決參照）。
又行為人是否具備不法所有意圖，乃主觀之構成要件，應綜合各種客觀證據以認定之。次按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第32
1條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院94年度台上字第6989號判決參照）。經查：
⑴就被告2人是否走錯病房乙節，參酌證人李佳倚於原審證稱
：事發當天搭電梯到病房，依電梯口出來的病房號碼標示走，但病房格局都一樣，加上電梯方向問題，有時會走錯病房位置等語（原審卷第151頁反面、第155頁反面），證人丙○○於原審審理時證稱：〈提示原審卷第81頁○○醫院7121、7221號病房相對位置平面圖（詳附件二）〉電梯是在中間位置，伊方向感不好，只記得出電梯後要往右轉到7221號病房，樓梯再過來一點是護理站，左邊還有1排病房，但沒過去那一邊的病房等語（原審卷第123至124頁），證人張志向於偵查中證稱：甲○○、乙○○的朋友所住的病房，跟父親所住7221號病房，雖然在同一樓層，但不同邊等語（偵卷第19頁），再觀之雲林縣警察局北港分局函附之○○醫院71
21、7221號病房位置圖（原審卷第71頁、第82頁，如附件二），可知○○醫院第7層分為「71病房」、「72病房」兩區，大體係以中間之電梯區作為劃分，從電梯出來，一邊是通往71病房之中間通道，另一邊就是通往72病房之中間通道，事發時，李忠孝住院的「7121號病房」，與證人丙○○男友丁○○住院的「7221號病房」，除分屬71病房或72病房不同區域外，病房號碼實際上是相同的，亦即與電梯之相對位置是相同的，只是方向不同，若從電梯出來，走錯方向時，確有可能混淆「7121號病房」與「7221號病房」；又證人丙○○男友丁○○住院的「7221號病房」3號病床，從現場照片（原審卷第51頁上方）搭配前揭雲林縣警察局北港分局繪製之現場示意圖（詳附件一）觀之，從病房門口往內看，最內右側有窗戶之病床，參以證人李佳倚證述李忠孝是住在靠窗之病房（原審卷第152頁），足見李忠孝與證人丙○○男友丁○○住院的病床，在病房之相對位置上，確有相合之處，以李忠孝與證人丙○○男友丁○○之病房、病床恰好具上開相似之處來看，自不能排除被告2人當天在抽菸完畢搭電梯回到7樓時，是因走出電梯後即走錯方向，而走錯病房區，將丁○○住院的「7221號病房」3號病床，誤認為李忠孝病床之可能性。再者，被告2人至7221號病房時，係直接詢問
2號病床之看護即證人Warsini有關3號病床之病人去向，而依證人丙○○所言，其與男友離開時，病床床簾係拉起來，而依證人A女所言，被告2人係拉開5號病床之床簾詢問伊，足見斯時7221號病房內至少有2個病床床簾係拉起來，無從得知病床裡面是否有人，且證人Warsini所坐位置當時床簾係拉開，可直接見到外面進入病房之人，且至3號病床要經過證人Warsini所在之2號病床，如被告2人有竊盜犯意，至愚亦不至於見有人在時進入病房竊盜，而被告2人直接詢問3號病床(而非同樣拉起床簾之5號病床)病人去向，顯係認識3號病床之病人而有之反應，益見係誤認病房之反應，被告2人辯稱係誤認為李忠孝病房乙節，尚非無稽。
⑵上訴意旨雖以被告2人如係走錯病房時，應能即時察覺，而
非1人在門口、1人在病床內翻動東西等語云云。然證人李佳倚證稱：當天是甲○○跟伊一起到醫院，由伊帶路到病房（指7121號病房）；甲○○來探望過李忠孝2次，這次是第
2次，之前也是甲○○載伊去醫院，也有去李忠孝的病房，都是伊帶路，甲○○對路不熟等語（原審卷第151頁及反面、第155頁反面、第153頁），而被告甲○○與李忠孝僅為同事關係，均跟李佳倚到7121號病房探視李忠孝，沒有特別去記憶李忠孝之病房號碼、相對位置，或不瞭解同間病房其他病人有無外籍看護之狀況，與常情並無不符；另就被告乙○○部分，證人李佳倚並證稱：與李忠孝結婚20多年，大伯乙○○住在隔壁，乙○○還可以自理生活，沒有領取身心障礙手冊，但跟平常人有點不一樣，因為乙○○小時候發燒過度，腦筋不大靈光，想一件事情要想很久，理解能力比較不好等語（原審卷第156頁反面），而證人李佳倚係於原審於詰問程序之末問及被告乙○○對事情理解程度是否與一般人相同，始證述如上（原審卷第156頁反面），並無一再強調此情，應非為袒護被告乙○○才刻意如此證述，而一般人如證人李佳倚，縱曾到○○醫院7121號病房照顧李忠孝，一不注意尚可能走錯方向，已如前述，況理解能力較一般人差的被告乙○○，縱找不到李忠孝或見7221號病房內有外籍看護，懷疑走錯病房，依其理解能力，亦可能無法馬上清楚狀況，並即時將相關資訊告知被告甲○○，從而，被告2人辯稱是走錯病房才會到「7221號病房」之3號病床，兩人發現奇怪，但被告乙○○不清楚原因，被告甲○○因腰痛留在原地休息，由被告乙○○出去確認狀況、尋找李忠孝等情，尚非無據。
⑶就被告2人在7221號病房之情形，依據上開A女、Warsini
之證詞，因彼等並未見被告2人在7221號病房3號病床區域內之行為，所稱看到身影、聽到翻東西聲響，尚難逕認被告
2人確有著手為竊盜行為，被告2人辯稱其等為確認是否走錯病房，而在該處找尋病人之名牌時，發出翻找東西之聲響，或是被告乙○○本以為是李忠孝之病床，而將喝完之飲料寶特瓶放在置物櫃上，抑或被告甲○○所述因腰痛不想跟乙○○一起出去尋找李忠孝或確認是否走錯病房，留在7221號
3號病床等候而坐在陪睡床等候時所致，尚非無稽。⑷另依上開被害人丙○○之證詞，其證述當日晚上回到7221號
病房3號病床後，先則稱病床、陪睡床上之棉被拉開紅色衣服上被丟在旁邊及置物櫃上留有喝過的飲料寶特瓶、衛生紙」等情，並不斷強調3號病床變得「凌亂」、「亂七八糟」，其後則改稱警察拍照前有整理過再拍照（原審卷第111頁反面），已如前述，是病床、陪睡床上被翻開乙節是否屬實，即非無疑，而就置物櫃內部狀況，於偵訊時指稱「抽屜裡擺放好的東西也被翻動過，裡面有藥、眼鏡及衛生紙等物」，原審審理時改稱「無法確定置物櫃裡面是否遭翻動」等語，參酌常人如有貴重物品當係放在較隱密之處，如被告2人有竊盜行為，以本件病床而言，當係會竊取置物櫃等較隱密處所，置物櫃內既無證據證明經翻動，則則被告2人是否有起訴書所載分工為「翻動病床內抽屜」之行為乙節，自有可疑。況且，依據證人丙○○於原審證稱：回到7221號3號病床，看到1瓶飲料（指上開寶特瓶）和1張衛生紙，質問時，甲○○就說飲料是他喝的等語，衡情如欲在醫院之病床下手竊取財物者，應不會將喝過之飲料寶特瓶或用過之衛生紙放置在該處，留下自己之生物跡證，或讓被害人一回到病床隨即發現異狀，增加遭查獲之機會；而竊盜重在秘密性，本件固可能假裝為探訪友人，而詢問旁人（如外籍看護工）欲下手行竊病床之病人或家屬去向外，然應不致於與旁人有過多的互動，且應在搜尋財物後，不論結果如何，儘快離開現場，避免增加遭人發現、指認之風險，而依證人丙○○之證述，其於返回3號病床即見置物櫃上留有喝過的飲料寶特瓶、衛生紙，再依證人A女、Warsini所證述，被告2人到7221號病房後，除詢問3號病床病人及家屬去向外，尚有「對
A女說你很漂亮」、「對A女比出數錢動作」，並「用屁股頂A女」、「阻擋A女通過」等情，與上開所述在醫院病床竊盜者之秘密慣行者有別，並綜合上情，則被告2人辯稱其等並無意圖為自己不法之所有，在7221號病房3病床為搜尋財物之行為，應非無據。
⑸承上，本件既無法排除被告2人是因為走錯病房，才會到72
21號病房3號病床區域，客觀上無從認定被告2人有為起訴書所載分工為「翻動病床內抽屜、衣物」之搜尋財物行為，從被告2人與同病房看護之互動言，主觀上亦難認被告2人有竊盜犯意。
⒊至證人張志向與被告2人在電梯口發生爭執乙事，應係接到
A女電話，認被告2人為騷擾A女之人，因而發生爭執，與被告2人是否竊盜無關，併此敘明。
㈢從而，依現有證據資料，被告2人縱曾在丙○○、丁○○離
開到7221號病房3號病床期間，到過該處，亦難認定其等有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而分工為「翻動病床內之抽屜、衣物」、「在7221號病房門口把風」之著手竊盜未遂行為。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑之程度，無法說服本院對被告2人有被訴侵入有人居住之建築物（即7221號3號病床）竊盜未遂之犯行形成有罪心證，揆諸前開規定與判例意旨，即難以此罪責相繩，自應為被告2人無罪之諭知。原審為被告2人無罪之諭知，核無不合，檢察官指摘原判決違反論理與經驗法則，而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國105年3月30日