裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第570號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告賴柏槐選任辯護人謝庭恩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19072號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，未遂，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之含有第三級毒品氟硝西泮成分之圓形錠劑壹顆（淨重零點貳零叁零公克、驗餘淨重零點壹捌叁貳公克）沒收。
事實
一、乙○○前因妨害性自主案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2816號判決判處有期徒刑3年7月確定，於民國96年3月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，於96年9月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論；又於假釋期滿後，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第222號判決判處有期徒刑8月，乙○○不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院以97年度上易字第3070號判決駁回上訴確定，於98年8月17日縮短刑期執行完畢；另因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度易字第203號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於100年8月20日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，於101年8月30日下午某時，在臺北市○○區○○路上之日統巴士候車亭前，因搭訕而結識甲○，雙方互留電話號碼後，乙○○曾以所持用之門號0000000000號行動電話與甲○聯絡，並邀約甲○於同年9月2日一同前往宜蘭縣羅東鎮遊玩，嗣於翌日即同月3日午間，兩人自宜蘭返回臺北途中，乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向甲○佯稱：出錢給伊投資房地可抽取佣金云云，致甲○陷於錯誤，依乙○○指示，先後於同日下午1時7分許、2時18分許，自行前往位於臺北市○○區○○街○○號之臺北龍山郵局、臺北市○○區○○○路○號臺北火車站內之臺北火車站郵局各領款新臺幣（下同）6萬元、1萬元後均先置放於隨身皮包內，旋即與乙○○會合，但因故尚未交付乙○○，致未生詐欺取財之結果。又乙○○明知其前於101年6月8日因睡眠障礙就醫，依財團法人蘭陽仁愛醫院醫師處方所取得之「Modipanol(2mg)」，為經管制藥品管理條例列為第三級管制藥品，且內含毒品危害防制條例所列第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，強姦藥丸，屬苯二氮平類《Benzodiazepine》藥物，下稱FM2）成分，具有鎮定安眠功效，並不得使他人施用，竟於甲○提領款項後，另基於意圖為自己不法所有及以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯意，先與甲○前往位於臺北市萬華區某卡拉OK店內唱歌，再於同日晚間6時30分許，以休息為由偕同甲○前往位於臺北市○○區○○路○段○○○號2樓之「晴川網咖」內，乘甲○暫時離開座位之際，將前開FM2乙顆以手指揉捏後摻入飲料內，待甲○返回座位即交予甲○飲用，以此欺瞞之方法使甲○施用第三級毒品，乙○○見甲○四肢無力、意識逐漸模糊而達不能抗拒之狀態，旋即徒手取走甲○所有、配戴於手指上之鑽石戒指2只，及置於隨身皮包內之K金藍寶石戒指1只、前開現金7萬元後離開現場。嗣路人 王子義 於同日晚間10時許，在上址1樓之萊爾富便利商店門外見昏迷倒臥在地之甲○遭真實姓名年籍不詳之男子翻動隨身物品，乃出聲遏阻並報警處理。迨甲○送醫檢驗其體內有苯二氮平類鎮定安眠劑成分，且經警方調閱前開地點監視錄影畫面，並於101年9月14日上午11時20分許，在位於宜蘭縣宜蘭市縣○○路○號之臺灣宜蘭地方法院檢察署前經乙○○同意搜索後，在乙○○身上扣得FM2乙顆（淨重0.2030公克、驗餘淨重0.1832公克）、甲○所有之前開K金藍寶石戒指1只及現金2,000元（業經甲○領回），乃悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告乙○○、辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院卷第248頁至第256頁），則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。另按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（參本院卷第249頁、第254頁反面至第256頁），核與證人即告訴人甲○（下稱告訴人）於警詢及檢察官訊問時之證述相符（詳偵查卷第13頁至第18頁、第108頁至第111頁），且有證人王子義於警詢及檢察官訊問時之證述在卷可稽（見偵查卷第20頁至第22頁、第120頁至第122頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局萬華分局毒品初步檢驗圖片說明表、贓物認領保管單、告訴人之存款簿影本、臺北市立聯合醫院急診醫囑單、急診病歷、急診護理紀錄㈠、㈡、生化檢驗報告、護理紀錄表、建國大旅社旅客登記簿、臺北市政府警察局萬華分局偵查隊訪問調查表、刑案翻拍照片、刑案現場照片、通聯調閱查詢單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、財團法人蘭陽仁愛醫院101年11月15日宜仁醫字第0000000號函及所附被告病歷影本、 聖恩 診所病歷紀錄、臺北市政府警察局萬華分局101年12月11日北市警萬分刑字第00000000000號函及其後附之查訪表、照片、臺北市立聯合醫院101年12月18日北市醫和字第00000000000號函、財團法人蘭陽仁愛醫院101年12月24日宜仁醫字第0000000號函及其附件、勘驗照片附卷可佐（見偵查卷第25頁至第73頁、第126頁；本院卷第58頁至第63頁、第70頁至第79頁、第82頁至第85頁、第103頁至第108頁、第113頁至第240頁），是被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、按行為人著手於某犯罪行為實行中，變更其原有犯意為另一犯罪故意而犯之，除法律有特別規定外，其前後二行為應予分論併罰。此所稱法律有特別規定者，例如行為人著手於竊盜或搶奪行為實行中，因脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫，至使人難以抗拒，其時空緊密連接，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，行為人主觀上之不法幾無差異，客觀上所造成之損害亦無二致，刑法第329條乃特別規定以強盜論，不再併論妨害自由與竊盜或搶奪罪。則竊盜或搶奪行為實行中，竟另行起意，緊接以強暴、脅迫手段強取同一被害人之物者，基於上揭特別規定而舉輕以明重之法理，自應逕論以強盜罪，殊無再併論竊盜或搶奪罪之餘地。反之，如行為人以傷害故意而著手實行傷害行為，復已造成傷害事實，當場臨時起殺人決意而對同一被害人為殺人犯行，因係傷害犯罪成立後，另起殺人決意為之，分別符合傷害及殺人罪之犯罪構成要件，且法律無如上述之特別規定，當應分論併罰。本諸同一法理，行為人以詐欺犯意而著手實行詐欺行為中，見詐欺目的無法達成，乃變更原有詐欺故意而另起強盜犯意，進而為強盜犯行時，其前後所犯詐欺未遂與強盜二罪，亦應併合處罰之，要無所謂犯意提升而依吸收理論僅論以強盜一罪之可言（最高法院97年度台上第4206號判決意旨參照）。次按氟硝西泮（Flunitrazepam）依毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表4編號17規定，係列為第三級毒品管制，不得販賣、轉讓，亦不得以強暴、脅迫、欺暪或其他非法方法使人施用，且氟硝西泮（Flunitrazepam）乃屬管制藥品管理條例第3條所列管之第三級管制藥品，自屬刑法第328條第1項所稱「藥劑」無訛；又以藥劑至使被害人不能抗拒而取被害人財物之強盜罪，該施以藥劑之行為，本屬強盜行為之一部分；倘行為人明知所施之藥劑同時為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，竟以欺瞞之方法使被害人施用，而有違反毒品危害防制條例第6條第3項之情事，應係以一行為同時觸犯強盜及以欺瞞之方法使人施用第三級毒品二罪名，為想像競合犯，當從較重之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪論處（最高法院97年度台上字第5304號判決意旨足資參照）。查本件被告雖已著手向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而依被告指示提領帳戶內之現金，惟告訴人尚未將該現金交付被告，被告即變更原有詐欺故意而另起強盜犯意，進而為強盜犯行，是核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪；毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品及刑法第328條第1項之強盜取財罪。公訴人雖未引用刑法第339條第3項、第1項條文，然起訴書犯罪事實欄業已明確記載被告於旅途中向告訴人佯稱出錢給伊投資房地可抽取佣金，使告訴人不疑有他，而前往郵局提款之事實，則被告所涉詐欺取財未遂罪既經起訴，本院並已當庭諭知此部分所犯法條，是本院自應加以裁判。被告故將第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam），以欺瞞方法使告訴人施用，目的在於順遂其強盜行為之實行，為以一行為觸犯強盜及以欺瞞方法使人施用第三級毒品二罪，屬想像競合犯，應從一重之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪論處。被告所犯詐欺取財未遂罪與以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。被告有如事實欄一所述之科刑、執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第5頁至第18頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就前開所犯詐欺取財部分，係已著手向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而依被告指示提領帳戶內之現金，惟尚未達到詐欺取財之結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，考其修正理由，係為使該等案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，所採取之寬厚刑事政策。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決意旨參照）。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響之。查被告就本案被訴違反毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，曾於偵訊及本院審理時自白不諱（參偵查卷第91頁；本院卷第249頁、第255頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
爰審酌被告前有妨害風化、誣告、侵占、妨害性自主、多次詐欺等犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第5頁至第18頁），足見其素行不良，詎其經科刑、執行後猶不知悔改，竟見告訴人年邁可欺，即先向告訴人佯稱出錢給伊投資房地可抽取佣金云云，嗣再乘告訴人暫時離開座位之際，將其所持有之FM2乙顆摻入飲料後交付告訴人飲用，讓告訴人昏迷無力反抗，以此欺瞞之方法使告訴人施用第三級毒品及強盜告訴人財物，惡性非輕，所犯自應予以嚴懲；另念及被告犯後尚知悔悟，坦承犯行，又雖尚未賠償告訴人所受損害，但已與告訴人成立和解，同意賠償告訴人10萬元，此有和解筆錄附卷可稽（見本院卷第260頁），暨衡諸被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並就詐欺取財未遂部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至被告之辯護人雖以：被告已坦承全部犯行、手段輕微並非慣行犯罪之人，若再處以5年以上有期徒刑，有情輕法重等情，請求依刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷第281頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨參照）。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，最高法院亦分別著有69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可資參照。經查，被告素行不良，今又為一己不法私利，對年邁告訴人施用詐術，另將FM2乙顆摻入飲料後交付告訴人飲用，讓告訴人昏迷無力反抗，以此欺瞞之方法使告訴人施用第三級毒品及強盜告訴人財物，徒留昏迷之告訴人一人，而使其險另遭他人之不法侵害，是其所為已破壞社會秩序及他人財產安全，並危害告訴人身心健康，所為前開犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告上開以此欺瞞之方法使人施用第三級毒品及強盜之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦承犯行、犯罪動機、目的、與告訴人達成和解，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別。
是以，參照前揭規定及說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑，且本院斟酌前開各情，認為被告所犯各罪以宣告如主文所示之刑為適當，附此敘明。末查，扣案之FM2乙顆，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，雖確認含有第三級毒品氟硝西泮成分（淨重0.2030公克、驗餘淨重
0.1832公克），此有該中心101年10月3日航藥鑑字第1014988號毒品鑑定書在卷可查（見偵查卷第126頁），然此亦屬第三級管制藥物，且係被告就診後，由醫師開立處方供其服用之藥物，有財團法人蘭陽仁愛醫院101年11月15日宜仁醫字第0000000號函及所附被告病歷影本、101年12月24日宜仁醫字第0000000號函及其附件在卷可按（見本院卷第70頁至第79頁、第113頁至第114頁），故非屬於違禁物，亦非供被告犯本件所用之物（供被告犯本件所用之藥物，業經被告摻入飲料，而由告訴人飲用）。惟該扣案物因係被告所有，且由隨身攜帶預備供犯本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之K金藍寶石戒指1只及現金2,000元，既非被告所有，且業經告訴人取回，此有贓物認領保管單附卷為憑（見偵查卷第31頁），依法自不得予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第328條第1項、第339條第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第一庭審判長法官蔡坤湖
法官姚念慈法官周玉琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官謝貽婷中華民國102年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。