裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5831號刑事判決
裁判日期：民國98年02月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5831號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
2號（現另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人林凱律師
趙立偉 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第500號，中華民國97年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第4679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾任職於桃園縣○○鄉○○路○號之「 媚景 PUB」，因乙○○與友人 翁崇峻 於民國96年1月12日晚上在「媚景PUB」消費，乙○○表示要請客卻未付款即欲自店門口離去，「媚景PUB」之老闆綽號「 阿國 」之 彭鳳甲 以電話聯絡甲○○及 陳孝祖 前來協助處理，陳孝祖旋夥同姓名年籍不詳之成年男子2名到「媚景PUB」門口，進而與乙○○發生爭執，斯時甲○○駕駛銀色自用小客車趕到，彭鳳甲見狀先將翁崇峻拉到一旁，甲○○、陳孝祖及姓名年籍不詳之成年男子2名，先在「媚景PUB」門口圍毆乙○○，期間甲○○返回所駕駛之自用小客車上取鋁棒毆打乙○○，惟甲○○竟仍不願善罷甘休，其明知西瓜刀為堅硬之金屬製品，且刀面鋒利，若持之往人體要害腹部等處猛砍，足以致人於死，竟基於殺人之故意，復返回前開自用小客車上，取出預藏之西瓜刀，進而持西瓜刀猛砍乙○○腹部，造成乙○○受有肝腎撕裂傷、橫隔膜破裂之傷害，並肇致乙○○肚破腸子外流，不支倒地且大量失血後，在場之人見狀乃報警處理，嗣經救護人員緊急將乙○○送往國軍桃園總醫院急救，始倖免於死。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查關於證人乙○○、彭鳳甲及 李尹禎 於偵查中向檢察官所為之陳述，細稽渠等偵查中之所證，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述。此有檢察官歷次訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」；況證人乙○○及彭鳳甲於原審法院審理時，均經具結後為被告甲○○及其辯護人行使詰問之權，洵無妨害被告甲○○防禦權之虞，故依諸上開規定，前揭證人於審判外之陳述，自均有證據能力。
(二)關於證人乙○○、彭鳳甲及翁崇峻於警詢時向司法警察所為之陳述，渠等於警詢之所證，雖未經具結擔保，然其內容實與渠等於檢察官偵查中之所證相若，足見證人乙○○、彭鳳甲及翁崇峻亦應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，雖此部分供述資料尚非證明本案犯罪事實存否之所必要（因證人於警詢時所證內容，與其偵查中之所證，實相差無幾；刑事訴訟法第159條之2規定參照），且本院審酌證人乙○○、彭鳳甲及翁崇峻於原審法院審理時，均經具結後為交互詰問，洵無妨礙被告甲○○防禦之權，故依諸上開規定，前揭證人於審判外之陳述，亦均有證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承曾任職於桃園縣○○鄉○○路○號之「媚景PUB」，於96年1月12日晚上，因接獲「媚景PUB」老闆彭鳳甲來電表示告訴人乙○○於店內消費後未付錢，並在店內滋事，旋駕車前往「媚景PUB」，抵達現場後，曾將原置於車內之西瓜刀取下車，並與告訴人乙○○等人發生爭吵及扭打，嗣告訴人乙○○腹部有遭人持刀揮砍腹部，因而受有上述傷害等事實，惟矢口否認有公訴人指訴之殺人未遂之犯行，並辯稱：伊只有拿鋁棒毆打乙○○之頭部、背部，並沒有持刀砍殺乙○○，只是拿西瓜刀嚇乙○○而已，係陳孝祖跟伊說是他拿刀殺傷乙○○的腹部，當時現場很亂，伊看到乙○○倒地且流血，就趕快逃離現場 云云 ，惟查：
(一)依證人彭鳳甲於原審法院審理時證稱：當天係因翁崇峻和乙○○在伊店內消費，後來要買單，但二人好像身上沒有錢，伊攔他們，然後才發生本件衝突云云，此證人即被害人乙○○於警詢時亦稱：伊不知道在「媚景PUB」喝酒於離去時有無付帳云云（見偵查卷宗第41頁），嗣於偵查中證稱：當天有去「媚景PUB」消費，但伊不知道共消費多少金額，因是翁崇峻說要請伊去，所以付帳是由翁崇峻處理，伊不知道翁崇峻是否有付帳云云（見偵查卷第37頁），暨於原審法院審理時證稱：96年1月12日晚上有去「媚景PUB」消費，有與人發生口角，因當時有點醉，現在也記不得跟誰發生口角云云（見本院卷第187至188頁），另證人翁崇峻於原審法院審理時供稱：當天伊跟乙○○一起在乙○○朋友家喝酒，之後又去「媚景PUB」，乙○○說要請客，但沒有帶錢，因伊有認識店裡面的人，所以他們同意伊離開，伊離開時，乙○○已經先離開，並不知道為何有一群人找乙○○麻煩云云（見原審卷第109至110、113頁），由上開情詞可知，告訴人乙○○與翁崇峻有於上開時間前往「媚景PUB」消費卻未付款即欲離去，為本件衝突發生之導因。又依證人彭鳳甲於警詢、偵查中及原審法院審理時證稱：當天伊看他們二人似乎故意不付錢而假裝在店門口爭吵，便站在大門邊防止二人耍賴脫逃而儘量不要讓二人離開，但二人一直往門口走，伊也跟著出去，就看到陳孝祖，伊有跟陳孝祖表示乙○○他們喝酒不付錢，陳孝祖自己跑去跟乙○○爭執為何喝酒不付錢，伊就去攔翁崇峻，又當時伊攔著翁崇峻，所以沒有去注意陳孝祖與乙○○，但有聽到陳孝祖與乙○○起爭執，就在陳孝祖與乙○○發生爭執時，甲○○開銀色的車到現場，甲○○下車後，也有跟乙○○吵架，此外除了陳孝祖、甲○○與乙○○發生爭吵外，還有二個人站在旁邊，但伊不知道他們是誰，另伊原名 彭治國 ，所以老朋友都叫伊「阿國」云云（見偵查卷第47至48、78至79頁及原審卷第115至116、118至121、12
3、124頁），且參以證人即「媚景PUB」員工李尹禎於偵查中證稱：甲○○一開始沒有在店裡，是後來才來的，甲○○一來就跟客人發生爭吵，因為客人沒有付錢，當時彭鳳甲也有在現場云云（見偵查卷第70、71頁），另徵之被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中均自承：當天係因綽號「阿國」的彭鳳甲打電話叫伊及陳孝祖去處理事情，而陳孝祖還有叫另外2個朋友到場，伊剛好在附近就自己駕駛銀色的自用小客車前往「媚景PUB」，伊到現場時，陳孝祖已經跟乙○○吵起來，伊先跟彭鳳甲說話，彭鳳甲表示乙○○酒醉不付錢，伊就過去質問乙○○為何不付錢並與乙○○發生衝突等語不諱，互核證人彭鳳甲、李尹禎之證詞及被告甲○○之供述，足見乙○○與翁崇峻因喝酒未付款，證人彭鳳甲遂以電話聯絡被告甲○○及陳孝祖前來協助處理，陳孝祖遂夥同2名友人到場，進而與乙○○發生爭執，被告甲○○亦駕駛銀色自用小客車前往，亦與告訴人乙○○發生口角等情，應堪認定。
(二)依證人乙○○於警詢中指述：當天伊步出「媚景PUB」門口，突然撞見有1部銀色自用小客車開過來停在「媚景PUB」門口，車上下來4名男子圍住伊不分青紅皂白直接對伊拳打腳踢，伊被打到倒臥在地，當時伊轉頭看到其中有1男子手持長刀（約30公分長），隨後伊感到右後腹有被砍傷，該4名男子見伊倒地後就迅速逃離現場，又對拿刀殺伊的那名男子印象深刻，如果拿照片給伊看，一定認的出來，警方所提示之編號1至8號之照片，經伊確認編號4（甲○○）就是拿刀殺伊的男子，當時也只有甲○○拿刀云云（見偵查卷第36至38頁），復於偵查中具結證稱：當天伊從「媚景PUB」走出來，就被砍了，對方有4、5人，又伊被砍完後，看到有1人手持30分長刀，就是編號4之人，其餘之人伊不認識云云（見偵查卷第54至55頁），嗣於原審法院審理時另證稱：當天晚上發生口角後，伊走出門口，就看到3、4人走過來，伊一開始不是跟被告發生爭執，一開始爭執的人是否是陳孝祖已經沒有印象，也不記得之後有無跟被告發生爭吵，但3、4人包括在庭的被告就一起打伊，伊頭部好像是被木頭打到，伊倒地之後，他們就一哄而散，伊站起來時，才知道被砍，沒有看到砍伊的人是誰，但轉頭時有看到有2、3人，而被告距離伊5、6公尺的地方，因為時間太久，現在不記得被告那時是否手持30公分長刀，又3、4人毆打伊時，伊知道前方他們有拿木棍，被告是在背後，不知道被告拿什麼，在視線所及並沒有看到刀子，伊回頭看時有看到金屬亮亮，像刀子的東西，另在衝突過程中，回頭只看到1把刀，而伊於偵查中的回答是實在等詞（見原審卷第188至194頁），互核證人乙○○於警詢及偵查中證述之情節大致相符，若不是其親身經歷，亦無可能於警詢及偵查中就相關情節大致上猶能在事後鉅細靡遺的描述具體內容，足徵證人乙○○所述有遭人毆打且遭被告甲○○持西瓜刀揮砍腹部之情無誤。雖證人乙○○於原審法院審理時改稱沒有看到持刀砍殺之人為何云云，惟按證人恐遭報復或有其他考量而撇清或迴護被告之說詞，乃人情之常，而衡以證人乙○○於遭被告砍殺後，係先經由警員及檢察官之訊問，當時尚未與被告洽談賠償等和解事宜，亦較無機會與被告接觸，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被告罪行之際，其並明確指證被告甲○○即為該持刀刺殺其腹部之人，而證人乙○○於警詢至原審法院審理到庭作證止，相隔甚久，雙方並業已和解，且支付賠償金額，難謂其非無串供迴護之虞，是以證人乙○○於警詢及偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。抑且，證人乙○○與被告甲○○，彼等無怨懟或金錢糾紛及仇恨，此據被告甲○○供述在卷（見偵查卷第10頁），衡情證人乙○○當無虛構情節無端誣陷被告甲○○入罪之理，則證人乙○○於原審法院審理時所稱沒有看到持刀砍殺之人為何云云，乃屬迴護被告甲○○之詞，不足採信，是堪認告訴人乙○○於上開時、地遭4人共同圍毆後，復遭被告持刀自其後方揮砍腹部，並受有上述傷害等情。
(三)另參以證人翁崇峻於警詢時亦證稱：當天伊跟乙○○喝酒結束，剛步出店門口後，一台銀色轎車，突然駕駛至店門口，下來5個人，要找乙○○麻煩，當時彭鳳甲就將伊拉到一旁，該4、5名男子就開始辱罵並毆打乙○○，後來又有4、5名男子一起加入圍毆，打了約3分鐘後，乙○○被打倒在地，而那一群人就散開離去，伊立即衝上去幫忙，就看見乙○○的腹部被砍殺，又伊只看見他們毆打乙○○，沒有注意手上有無持物品云云（見偵查卷宗第45頁），嗣於原審法院審理時另具結證稱：當天伊知道有自小客車到現場，因為天色暗，所以不確定是什麼顏色，只確定有一部車到後，有人從車子下來，後來就發生這些打鬥的事情，又伊看到小客車是下來3至5人，伊雖有在場，但因為現場有一個變電箱所以沒有看到他們在做什麼，後來上去看，乙○○就躺在那裡，全身是血云云（見原審卷第111、113頁），互核各該證詞，大致相符而無左異，復衡以證人翁崇峻與被告甲○○並無金錢糾紛或宿怨，證人翁崇峻斷無甘冒偽證刑責來誣攀構陷被告甲○○之動機，足見翁崇峻前揭證述，值堪信實，亦堪認告訴人乙○○確實有遭人毆打且被砍傷等情甚明。雖證人翁崇峻於警詢中證述：一開始有4、5人，之後又有4、5人加入圍毆等詞，然其於原審法院審理時則證稱：當時看到車子下來3至5人等語，雖證人翁崇峻就有關案發時究竟有多少人毆打告訴人乙○○有不一致，然由其證述有看到有多人在場毆打告訴人乙○○，且確實有看到告訴人乙○○被砍傷等情之陳述，是其證詞仍屬可信，尚不影響其證詞之憑信性。
(四)復佐以證人彭鳳甲於警詢時供稱：當天因乙○○與翁崇峻耍賴要逃走，伊因此站在大門口，沒有多久就看到有1自小客車疾駛而來停在門口，看見有1個人從該駕駛座下來，該名男子立即找上乙○○，當時看見他們吵得很厲害，伊看見情形不對就把翁崇峻推開並閃開回到店內，伊沒有看見乙○○被殺，經警方告知才知道，又伊不認識殺乙○○的人云云（見同上偵查卷宗第48至49頁），復於偵查中證稱：伊認識甲○○及陳孝祖，又當天在「媚景PUB」門口有發生爭吵及有人遭砍殺的事件，當時伊人在附近，伊看到的情況是客人喝醉酒，在櫃台要結帳付不出錢，2個客人就在吵架，一直往門口走，伊看到也跟著出去，出去後就看見陳孝祖，陳孝祖跟其中1個客人吵架，伊跟另1個客人說話，甲○○事後才來，沒有注意為何會砍人，但回頭看時，地上已經一灘血，不知道是誰砍的云云（見同上偵查卷宗第78至80頁），嗣於原審法院審理時另證稱：陳孝祖與乙○○發生爭執時，伊看到被告開銀色的車到現場，被告也有下來，也跟乙○○吵架，又當天除了陳孝祖與被告跟乙○○發生爭吵外，還有其他2人站在旁邊，但伊不知道他們是誰，伊回頭時才看到乙○○倒在地上，當時陳孝祖及被告都還在現場云云（見原審卷第
119、121、122頁），依證人彭鳳甲上開情詞並互核證人翁崇峻及告訴人乙○○之前開證述，可見其於原審法院審理時證述陳孝祖與被告甲○○有與告訴人乙○○發生爭執，此外另有二名其所不認識之人在場，之後告訴人乙○○被砍殺倒地一節，實屬可信。至其於警詢中表示：僅有1人開車到場，進而與乙○○發生口角，伊不認識該人云云，暨於偵查中所證述：僅有陳孝祖與乙○○發生爭執等詞，此部分顯與其於原審法院審理中之證詞不一，自難盡信，況依證人彭鳳甲於偵查中供稱：認識被告甲○○，被告甲○○為伊之前同事，伊也認識陳孝祖云云（見偵查卷第78頁），是證人彭鳳甲此部分所述顯係為迴護被告甲○○之詞，自不足採，益徵告訴人乙○○確實有與陳孝祖及被告甲○○發生爭執，並有另姓名年籍不詳之2名成年人在旁，且告訴人乙○○確有遭砍傷之情至明。
(五)被告雖堅詞否認有持西瓜刀砍殺告訴人乙○○，並辯稱伊只有持鋁棒打乙○○之頭部及背部，陳孝祖跟伊說是其拿刀殺傷乙○○的腹部云云，茲查陳孝祖業已死亡，有其個人戶籍資料查詢結果單附於偵查卷可參，致無從傳訊到場調查，惟查告訴人乙○○如何於上開時地因與被告及陳孝祖等人發生口角衝突，遭被告持西瓜刀自後方揮砍腹部，而受有肝腎撕裂傷、橫隔膜破裂等傷害，業據告訴人乙○○指訴綦詳如上，並有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙附卷可稽（見偵查卷第43頁），告訴人乙○○於警詢及偵查中並明確指認持刀殺伊的男子就是經警提示之10人照片中編號4相片之人（即被告甲○○），並供稱因伊只看到被告甲○○拿刀，所以可以確認，又被砍完之後，有回頭看，看到有1人手持30公分的長刀，該人就是編號4之人（即被告甲○○）等語（見偵查卷第38頁），雖其於原審法院院審理時改稱：伊被砍後，轉頭時，有看到被告站在離伊5、6公尺距離的地方，但因為時間太久，不記得被告是否持30公分的長刀云云（見原審卷第189至190頁），惟按一般經驗法則，人之記憶本會隨著時間而逐漸模糊，從而證人乙○○於警詢及偵查中距離案發時間較近，其記憶理應較為清晰，且當時尚未與被告洽談賠償等和解事宜，亦較無機會與被告接觸，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被告罪行之際，是其於警詢及偵查中所指，應屬可信，足見當日持刀砍傷告訴人乙○○之人為被告甲○○無訛。況告訴人乙○○於原審法院審理時亦證稱：除了可以指認被告以外，其他人沒有辦法指認云云（見原審卷第193頁），以此告訴人乙○○與被告甲○○等人均素昧平生，毫不相識，若非確有遭被告甲○○持刀砍殺，所受之遽痛致對被告甲○○之容貌記憶深刻，又何以其獨對被告甲○○有印象而可堅定及清楚指認。而被告亦不否認至現場後，曾持原置於其車內之西瓜刀下車之情，另經本院勘驗現場光碟所示：畫面10：39：11有一部銀色自用小客車駛至、畫面10：39：15有一人從銀色自用小客車駕駛座下車（無法看到正面，辯護人稱該人即是被告，被告亦不否認）、畫面10：40：03有人開啟前方車門、畫面10：40：07從前座位置拿出東西、畫面10：40：19該人又回車左前座，右手持長條東西離開（辯護人稱：該東西就是鋁棒）、畫面10：40：35該人探頭進入副駕駛座，又退出關上車門，畫面10：40：51該車後方其中站立的一人，其左手有一延伸影線（辯護人稱該人手持長條狀物品，檢察官稱認係光影，不是實物），依上開勘驗結果所示，並未見有其他人接近被告甲○○所駕駛之該部銀色自用小客車，僅見被告甲○○自車上拿取”長條物品”下車之事實，雖無法從現場光碟判斷該長條物品究係西瓜刀或是被告及其辯護人所稱之鋁棒，惟被告既供承確有自車上拿取西瓜刀，且依被告供稱並未將西瓜刀交與他人云云，至辯護人雖辯稱依上揭現場光碟顯示該車後方其中站立的一人，有手持長條狀物品，惟並無法確認該人所持之物即係西瓜刀或其他刀械，而告訴人乙○○於警詢及偵查中復一再指證述係遭被告持西瓜刀自後方揮砍受傷，堪認當日持刀揮砍告訴人乙○○之人確係被告甲○○無誤，被告雖辯當時伊只有持鋁棒毆打告訴人乙○○，並無持西瓜刀揮砍告訴人云云，要屬避重就輕之詞，自難憑採。至被告雖又辯稱伊聽陳孝祖說，告訴人乙○○係遭其砍傷的云云，惟查被告及陳孝祖分別接獲證人 陳鳳甲 之電話通知，而趕至現場處理告訴人乙○○等人消費不付錢之事，被告於駕車趕至現場時，陳孝祖等人已先與告訴人發生爭執，旋被告隨後趕至後亦加入與告訴人間之爭執，其間被告並始終在場，若告訴人乙○○係遭陳孝祖持刀砍傷，惟何以依被告所述，其竟未見到陳孝祖持刀砍傷告訴人乙○○，實有違常理，另依被告所述，案發後陳孝祖搭乘其車離開現場，其並未看到陳孝祖持何刀，而現場亦未遺有何刀械，是被告所辯係陳孝祖持刀砍傷告訴人乙○○云云，無非係欲諉責於已死亡之陳孝祖，殊非可採。
(六)按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，迭經最高法院揭有判例足資參照。至殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。本件被告甲○○行兇所使用之西瓜刀1支，為金屬製品，質地堅硬，且刀面鋒利，全長約30公分，其對人之身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬。又告訴人乙○○因被告甲○○持西瓜刀揮砍之行為，受有肝腎撕裂傷、橫隔膜破裂之傷害，業據告訴人乙○○指訴綦詳在卷，且有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙附卷可稽（見偵查卷第43頁），而告訴人乙○○於警詢及偵查中指證訴：伊驚覺腹部一陣疼痛，一看才發現伊腸子都跑出來，伊急忙用手捧住腸子，等待救護車到時，伊上車沒多久，就失去意識云云（見偵查卷第36、54頁），核與證人翁崇峻於警詢及原審法院審理時證稱：乙○○被打到倒地，一群人就散開離去，伊立即衝上去幫忙，就看見乙○○的腹部被砍殺，破一大洞，腸子都流出體外，伊立即叫路人報案云云（見偵查卷第45頁及原審卷第111頁）大致相符，且有告訴人腸子外流倒地照片3幀在卷可憑（見同上偵查卷宗第23至24頁），顯見告訴人乙○○因遭人持刀揮砍腹部，致肚破腸子外流，且失去意識。告訴人乙○○於96年1月12日急診入院緊急接受治療，其於急救期間有生命危險，住進加護病房，嗣於96年1月16日脫離初步危險，轉入一般病房等情，亦有前開國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙在卷可查，由上揭說明可知，被告甲○○以西瓜刀揮砍告訴人之身體腹部，而腹部為人身要害，以刀面鋒利之西瓜刀猛力揮擊足以致人於死，此為一般人所得以預見之事實，亦當為被告甲○○所明知，詎其以西瓜刀揮砍告訴人乙○○時，竟選定對人身體重要部位（腹部）揮殺，並當場造成告訴人乙○○腸子外流且倒地不起，可知下手時力道極為猛烈，並因而導致告訴人乙○○肝腎撕裂傷、橫隔膜破裂，致使告訴人乙○○生命一度垂危，幸賴先進醫療設備及醫護人員全力搶救，始倖免於死，另查被告於駕車趕至現場時，陳孝祖等人已先與告訴人乙○○發生爭執，被告並即亦加入與告訴人之爭執，一行人並圍毆告訴人，以當時被告及陳孝祖等人之力，實已足教訓酒後消費不付款之告訴人，而毋庸使用何刀械，且以當時被告車內置放有西瓜刀及鋁棒，若被告僅係欲教訓告訴人，而無殺害告訴人之意圖，則其僅需持用鋁棒即可，何以面對並未持何兇器，且僅告訴人一人，竟持鋒利之西瓜刀朝告訴人之腹部猛力揮砍，是被告甲○○於案發時確有殺人之故意，乃灼然甚明。又被告甲○○自行攜帶西瓜刀1把，並持之砍殺告訴人乙○○，此部分並無證據顯示與陳孝祖及姓名年籍不詳之2名成年人具有犯意聯絡及行為分擔，而為殺人之共犯，附此敘明。
(七)又辯護人為被告辯護稱：告訴人乙○○於第1次警詢時完全不知遭何人砍殺，何以會在1週後直接指證被告涉案，而告訴人乙○○在完全不認識被告下，其徒憑當日酒醉且慌亂中之片段記憶，可信度令人質疑等詞。惟觀之告訴人乙○○於第一次警詢中表示：伊不知道、不清楚，只知道會痛云云（見偵查卷第48頁），而佐以該調查筆錄記載詢問時間為96年1月19日，地點在桃園縣龍潭鄉804醫院331病房，此有桃園縣政府警察局龍潭分局龍潭派出所調查筆錄1件在卷可參（見偵查卷第39頁），可見警員於案發後7天即前往病房對告訴人乙○○製作警詢筆錄時，當時乙○○始從加護病房轉入一般病房，其腹部傷口理應尚未痊癒並處於痛楚之情狀，自難期待且要求告訴人乙○○面對警員詢問相關問題時有耐心且努力回想，亦難執此逕斷告訴人乙○○事後稍微回復後所指訴之證詞不可採，是辯護人就此所辯，委無足取。
綜上，被告所辯各節，要均係卸責之詞，而無足採，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又其基於殺人之犯意著手殺傷告訴人乙○○，幸告訴人乙○○及時送醫治療始未生死亡之結果，爰依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑減輕之。原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第271條第2項、第1項、第25條之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，不思循合法正當途徑解決紛爭，僅因告訴人喝酒未付款，即憤而持刀面鋒利之西瓜刀揮砍告訴人，事後復未盡力協助送醫急救，且犯後猶飾謝其責，否認犯行，犯後態度不佳，惟考量已與告訴人達成和解並賠償告訴人之損害等一切情狀，量處有期徒刑五年六月。復以本件被告所持用以毆打及砍殺告訴人之西瓜刀1把及鋁棒1支，均未據扣案，復無證據證明係被告所有之物，且被告供承該西瓜刀等物已不見，亦無證據證明為違禁物，為免執行之困難，而不予宣告沒收，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，而依被告犯罪之動機、行兇之手段、犯罪之情節及犯罪後之態度，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執陳詞否認有持刀殺害告訴人乙○○之犯行，尚難認有理由，至檢察官上訴意旨以被告僅因告訴人喝酒後未付款，即憤而毆打告訴人，並持西瓜刀砍殺告訴人腹部，造成告訴人腹部重創，腸子外露並大量失血，足認被告之惡性非輕，且犯後始終否認犯罪，飾詞卸責，未見悔意，態度惡劣，而指摘原審量刑過輕，惟查被告與告訴人夙無怨隙，本次因接獲「媚景PUB」之老闆彭鳳甲電話告知告訴人乙○○在其店內消費後未付款，始前往「媚景PUB」，於與告訴人爭執時因年輕氣盛，始持原置於車內之西瓜刀朝告訴人猛砍，致告訴人受有上述傷害，然以被告僅持西瓜刀揮砍告訴人一刀，告訴人嗣並因及時而倖免於死，並未造成無法彌補之結果，被告雖否認有殺害告訴人之犯行，惟被告嗣已與告訴人達成和解並賠償告訴人之損害，原審因而審酌被告犯罪之情節及犯罪後之態度，量處有期徒刑五年六月，尚難認屬量刑過輕，檢察官上訴意旨，亦難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年2月18日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩真中華民國98年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。