最高法院107年度台上字第4420號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4420號刑事判決

裁判日期：民國107年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第4420號上訴人 陳義璁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月11日第二審判決（107年度上訴字第1316號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22
899、22900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳義璁與真實姓名不詳綽號「小國」之成年男子有其事實欄一之㈠所載共同販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT）成分之第三級毒品咖啡包予劉Ｏ昌既遂1次，及其事實欄一之㈡所載共同販賣同上成分第三級毒品之咖啡包予劉Ｏ昌未遂1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品既遂及共同販賣第三級毒品未遂各1罪，其中販賣第三級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項關於未遂犯減刑之規定減輕其刑，以上2罪再均依毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑之規定（遞）減輕其刑後，分別處有期徒刑3年7月及有期徒刑1年10月，並諭知相關沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭2罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊販賣本件含有前揭第三級毒品成分之咖啡包僅有2次，且販賣對象均係同1人，而其中1次係遭警方以刑事偵查技術上所謂「釣魚」之方式而查獲，故伊所為對社會危害尚屬輕微，與大盤毒梟或中盤毒販有重大差異。又伊家境清寒，屬中低收入戶，因年輕識淺，一時失慮而為本件犯行，犯罪情狀實堪憫恕，且伊犯後坦承犯行，態度良好，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，仍維持第一審判決所量處之刑，顯有不當云云。
三、惟刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項，而所量定之刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等事由，僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減其刑之適法原因。本件上訴人所犯販賣第三級毒品共2罪（其中1罪為既遂，另1罪為未遂），該罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。原審考量上訴人本件販賣第三級毒品之對象為少年，嚴重危害國民健康，其所犯販賣第三級毒品共2罪既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（其中未遂罪部分，再依刑法第25條第2項規定遞減其刑），其法定刑經減輕後之最低刑度已非過苛，難認有所謂「情輕法重，犯情堪憫」之情形。且上訴人犯後態度、教育程度、家庭經濟狀況、販賣毒品對象人數多寡及其犯罪所得數額如何，均屬其犯罪情節輕重之問題，原審已於量刑時加以考量，而該等犯罪情節並非其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合；原判決因而未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法。本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審量刑職權之適法行使，漫加爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月8日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林海祥法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月14日