臺灣高等法院花蓮分院104年度上訴字第24號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上訴字第24號刑事判決

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上訴字第24號
104年度上訴字第25號104年度上訴字第26號上訴人即被告 周慶文 選任辯護人 蕭芳芳 律師（ 法扶 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院103年度訴字第23、51、69號中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第2560號；追加起訴：103年度偵字第158號、第555號、第813號；及移送併辦：103年度偵字第813號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、周慶文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及其附表所列管之第二級毒品，且係藥事法所管制之禁藥，不得販賣、轉讓，仍於下列時、地為下列犯行：
㈠、販賣第二級毒品部分：於附表編號1至13所示時間、地點，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣有 陳志宏 、謝 竣宇 、許 智偉 、 陳叙興 、 鄭永和 、江 家維 等6人以附表編號1至13所示電話，撥打周慶文上開行動電話聯繫購買毒品事宜，周慶文即於附表編號1至13所示時間、地點，以附表所示金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志宏、 謝竣宇 、 許智偉 、陳叙興、鄭永和、 江家維 等6人，共計13次。
㈡、轉讓第二級毒品部分：於附表編號14所示時間、地點，因 李秉睿 以附表編號14所載門號行動電話撥打周慶文所持有門號0000000000號行動電話，向周慶文索討毒品，周慶文即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，轉讓0.5公克甲基安非他命予李秉睿。
二、嗣因司法警察對周慶文上開門號0000000000號、0000000000號之行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
三、案經臺東縣警察局移送暨臺灣臺東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：
一、關於傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於104年3月10日行準備程序時，檢察官、被告及選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第46頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、關於通訊監察譯文部分：
㈠、卷附通訊監察譯文，係偵查機關依臺灣臺東地方法院核發通訊監察書執行通訊監察轉譯所得之派生證據，並無違法取證之瑕疵，尚無證據排除法則之適用。
㈡、
１、按所謂傳聞證據係指公判庭外所為之供述，且該供述係被提出作為推認供述內容是否符合事實之根據，且傳聞證據並不限於言詞方式展現，記載於書面之思想內容，於實質意義上應亦屬於供述。
２、查卷附通訊監察譯文係偵查機關於公判庭外，以書面方式聽聞被告周慶文（以下稱被告）與證人陳志宏等人通話所記載之思想內容，內容包括被告之審判外供述內容，及交織摻雜證人陳志宏等人之審判外供述內容，參照日本刑事訴訟法第320條第1項、第324條第1項、第2項之規定及上開說明，偵查機關所作通訊監察譯文，性質上應亦屬傳聞證據。
３、惟因本院於104年3月10日行準備程序時，檢察官、被告及其辯護人兩造對於通訊監察譯文均同意有證據能力（本院卷第46頁正面），本院審酌卷附通訊監察譯文製作當時之過程、內容、功能等情況，認為尚具備合法可信之適當性保障，參照上開說明，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、附表編號1部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之原審卷第30頁、第49頁反面、第78頁反面，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人陳志宏於警詢及偵查中之證述（偵卷1第10頁反面、第26頁至第27頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第11頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈡、附表編號2部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之原審卷第30頁、第49頁反面、第78頁反面、本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人謝竣宇於警詢及偵查中之證述（偵卷1第17頁反面、第31頁至第32頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第17頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈢、附表編號3部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第22頁、原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人謝竣宇於警詢及偵查中之證述（偵卷1第18頁、第32頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第18頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈣、附表編號4部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第22頁至第23頁、原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人謝竣宇於警詢及偵查中之證述（偵卷1第18頁反面、第32頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第18頁反面）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈤、附表編號5部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第23頁、原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人謝竣宇於警詢及偵查中之證述（偵卷1第19頁、第32頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第19頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈥、附表編號6部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第23頁、原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人謝竣宇於警詢及偵查中之證述（偵卷1第19頁、第32頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第19頁反面）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈦、附表編號7部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第24頁、原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁反面，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人許智偉於警詢及偵查中之證述（偵卷2第47頁至第48頁）。
３、證人即出借手機予許智偉使用之 侯文程 於警詢及偵查中之證述（偵卷1第36頁、第42頁）。
４、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第36頁）。
５、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
㈧、附表編號8部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁反面，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人陳叙興於警詢及偵查中之證述內容（偵卷1第58頁反面至第59頁、第65頁至第66頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第58頁反面）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（本院卷第59頁）。
㈨、附表編號9部分：
１、被告自白（原審訴字第51號卷宗之偵卷3第21頁、原審卷第57頁反面，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人謝竣宇於偵查中之證述（偵卷1第15頁、第24頁、偵卷3第23頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷第123頁反面）。
４、毒品案件被告通聯紀錄表（警卷第132頁）、手機通聯記錄翻拍照片（警卷第133頁）。
５、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第38頁）。
㈩、附表編號10部分：
１、被告自白（原審訴字第69號卷宗之偵卷2第20頁、第26頁、原審卷第26頁反面、第54頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面)。
２、證人許智偉於警詢及偵查中之證述（偵卷1第50頁、第58頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第54頁、偵卷2第22頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第34頁）。
、附表編號11部分：
１、被告自白（原審訴字第69號卷宗之偵卷2第20頁、第26頁、原審卷第27頁、第54頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人許智偉於警詢及偵查中之證述（偵卷1第50頁、第57頁至第58頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第54頁、偵卷2第22頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第34頁）。
、附表編號12部分：
１、被告自白（原審訴字第69號卷宗之偵卷2第27頁、第47頁、原審卷第27頁、第54頁反面，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人鄭永和於警詢及偵查中之證述（偵卷1第39頁、第45頁、偵卷3第34頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第41頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷1第42頁）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第34頁）。
、附表編號13部分：
１、被告自白（原審訴字第69號卷宗之偵卷2第21頁、第26頁、原審卷第27頁反面、第55頁，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人江家維於警詢及偵查中之證述，證人即承辦員警 林子文 於偵查中之證述（偵卷1第62頁、第68頁至第69頁、偵卷2第
42頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第65頁）。
、附表編號14部分：
１、被告自白（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第22頁、原審卷第30頁、第49頁反面、第79頁反面，本院卷第45頁反面、第53頁反面、第58頁正面）。
２、證人李秉睿於警詢及偵查中之證述（偵卷1第69頁反面、第77頁至第78頁）。
３、門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷1第69頁反面）。
４、門號0000000000號中華電信查詢資料（原審卷第59頁）。
、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、適用之法律：
㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及其附表所定之第二級毒品，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，均應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，且行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而民國93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處（最高法院103年度台上字第2453號、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號等判決意旨參照）。
㈡、核被告所為：
１、關於於附表編號1-13部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
２、關於附表編號14所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
３、被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為被告各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（至轉讓禁藥前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用完整性之法理，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
４、檢察官雖認被告關於附表編號14部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，原審並已於審理期日依刑事訴訟法第95條規定踐行告知被告變更罪名程序（原審訴字第23號卷宗之原審卷第70頁），本院自得逕予審理並依法變更起訴法條。
５、被告上開各次犯行，犯罪時間互有差距，對象、地點、構成要件或有不同，客觀上顯係各別起意，應予分論併罰。
三、刑罰減輕及不減輕之理由：
㈠、關於附表編號3-7、編號9-13所示各次販賣第二級毒品犯行部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明定。
２、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己「全部」或「主要犯罪事實」之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第3692號判決參照）。
３、又自白係指承認自己犯罪事實（構成要件該當事實）之全部或重要部分之被告供述。是被告縱主張行為不具違法性（業務正當行為、正當防衛、緊急避難等），或無有責性（心神喪失、無期待可能性等），如被告承認構成要件該當事實之全部或重要部分之事實時，仍為「自白」概念射程範圍內。
４、查關於被告犯有附表編號3-7、編號9-13所示各次販賣第二級毒品犯行部分，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，有被告前揭偵查、原審及本院準備程序、審理筆錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，就被告所犯如附表編號3-7、編號9-13所示販賣第二級毒品各罪，均依法減輕其刑。
㈡、關於附表編號1、2、8所示各次販賣第二級毒品犯行部分：
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
２、販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵審中雖坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院103年度台上字第3091號判決意旨、最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。
３、經查：被告對於附表編號1、2、8所示3次販賣毒品犯行，雖於原審及本院審理中均坦承不諱，然：
⑴、就附表編號1部分：
被告於偵查中供述：「（陳志宏…有無跟你買過毒品？）沒有。…（陳志宏通常何情況下會打電話給你？）他請我幫他買安非他命時，他會拿錢給我，我把錢拿給綽號 小乖 的男子，小乖再將安非他命交給我，我再將安非他命交給陳志宏。…（陳志宏說於102年4月15日，在臺東市○○街○○○巷之住處樓下，以前揭門號與陳志宏持有手機門號0000000000號聯絡，以新臺幣2,500元代價將安非他命約0.6公克交付給陳志宏？）有，我不是賣，我是代他向綽號小乖男子調安非他命。」（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第20頁至第21頁）。
⑵、就附表編號2部分：
被告於偵查中係供述：「（是否有於102年4月14日，在臺東縣臺東市臺東農工門口，以前揭門號與謝竣宇持用手機門號0000000000號聯絡，以500元為代價，將安非他命1小包交付謝竣宇？）是，我是與綽號小乖男子一起去的。（是綽號小乖男子還是你將安非他命交給謝竣宇的？）是我將安非他命交給謝竣宇的，但是謝竣宇是將500元交給綽號小乖男子。
」（偵卷2第22頁）。
⑶、就附表編號8部分：
被告偵查中供述：「（提示與0000000000號102年4月14日8時32分許手機通訊監察譯文並告以要旨，是否為你與陳叙興的對話？對話目的及意義為何？）是我本人的對話。也是叫我幫他買安非他命。（是否在臺東市豐原大橋橋下，以前揭手機與陳叙興持用手機門號0000000000號聯絡，以4,500元為代價，將安非他命半錢交付陳叙興？）有，那次是他先給我4,500元，我再去找綽號小乖男子拿半錢的安非他命後，再將安非他命交給他。」（偵卷2第24頁）。
４、足見，依被告於偵查中之供述，就附表編號1、2、8該3次犯行，被告於偵查中僅稱係為證人陳志宏、謝竣宇、陳叙興3人等向綽號「小乖」之上游毒販代購毒品，揆諸前開決議及判決意旨，均難認其已就各次販賣毒品之事實為自白。
５、被告選任辯護人於本院104年3月10日行準備程序時亦陳稱：關於附表編號1、2、8部分，因為基於否認之人性本能，所以被告在偵查中來不及自白（本院卷第45頁反面）。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條之罪於偵查「及」審判中均自白者，減輕其刑，既係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告就附表編號1、2、8部分，於偵查中既無自白，不唯與毒品危害防制條例第17條第2項之文義規定難認相符，更與本條項鼓勵被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的有間。被告及其辯護人以被告無自白義務及趨利避害否認犯行人性為由，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，應尚無足取。
６、小結：關於被告所犯附表編號1、2、8所示3次販賣毒品犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈢、附表編號14所示轉讓禁藥部分：
１、附表編號14該部分犯行因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，被告雖於偵訊及本院審理時均自白犯行，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
２、法規競合之出發點為，形式外觀具體事實固然該當數個構成要件，但為避免雙重評價，僅適用一個刑罰法規即可，其他刑罰法規即被排除而不適用。亦即，對於一特定歷史社會事實，構成要件間如存有包攝關係，足以包攝其他犯罪概念之構成要件如果成立，即無須再去論述被包攝之犯罪構成要件。查藥事法第83條第1項既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之特別規定，參照前開說明，應僅適用藥事法第83條第1項規定即可，毒品危害防制條例第8條第2項規定即被排除而不適用，而毒品危害防制條例第17條第2項係規定，犯「第8條」之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，經法規競合結果，既僅應適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項已被排除而不適用，於論理邏輯上，本即無再適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地。且法院如再回頭適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，恐亦有法律適用論述矛盾之疑。
３、因法規競合關係優先適用藥事法第83條第1項規定論處結果，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告於偵、審中自白，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之見解，已然為現行實務之一致見解。是基於法秩序安定及裁判可預測性之觀點，於立法論上，是否宜減輕其刑暫姑不論，然於現行法制基礎上，就解釋論而言，應尚難認有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
４、小結：就附表編號14轉讓禁藥犯行部分，尚難援依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣、未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之理由：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
２、經查，被告於偵查中雖曾供出其毒品來源（原審訴字第23號卷宗之偵卷2第26頁、原審訴字第69號卷宗之偵卷2第27頁），然經原審依職權函詢臺灣臺東地方法院檢察署結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有前揭檢察署103年12月1日東檢玉玄字第19684號函在卷可稽（原審訴字第23號卷宗之原審卷第68頁），是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠、量處宣告刑及沒收部分：
１、原審援依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項等規定，並審酌被告非法販賣第二級毒品甲基安非他命，或轉讓禁藥甲基安非他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，所為本有不該，惟念其各次販賣毒品及轉讓禁藥之數量、金額非多，所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微，且除附表編號1、2、8犯行係於原審審理中方坦承外，其餘各次於偵審期間均已全部坦承、配合調查，犯後態度良好；兼衡酌被告陳稱其教育程度為高中畢業，入監前職業為臺電外包，家中尚有父母親、哥哥、姊姊（原審訴字第23號卷宗之原審卷第81頁反面），及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，均以法定低度刑為基準，分別量處如附表主文欄所示之刑，就宣告刑部分，尚難認有失之過重之情。
２、又原審另依毒品危害防制條例第19條第1項沒收販賣所得金額及使用之行動電話2具，就販賣毒品所得部分同時諭知，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，就使用之犯罪工具部分（行動電話）同時諭知，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
３、小結：經核原審認事用法及量刑與宣告沒收均尚無不當。
㈡、定執行刑部分：
１、定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲犯行動輒十餘次，甚至數十次以上，加以95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒數十年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善決定被告之應執行刑。
２、被告犯後就附表所示犯行於審理中均能坦承不諱，態度良好，僅係販賣毒品下游，每次販賣毒品數量非鉅，總計販賣價金僅有18,500元，所獲利益有限，買家僅有6人。本院認為定執行刑模式，是保證「充分評價」與「不過度評價」的方法，考量國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。是原審審酌被告販賣價金，所獲利益有限，買家僅有6人，及被告販賣及轉讓之次數，合併定應執行刑為有期徒刑12年，應亦難認有失允洽。
３、被告販賣次數高達13次，並有1次轉讓毒品犯行，經原審合併定其應執行刑為有期徒刑12年，亦即經合併定執行刑結果，實質上等同於各罪經合併（打折）結果，每罪實際刑度實不滿1年，從附表各罪主文欄所宣告刑度與各罪實際刑度實際不滿1年相比較，實難認原審合併定執行刑有過酷之情。而且如依被告主張，再予減經，無異於連續犯幽靈，透過定執行刑方法再次重現，應難謂為允洽。
４、定執行刑係針對被告犯2個以上之罪，被處有期徒刑、拘役、罰金等時，法院首先決定各罪宣告刑度，再依照刑法第51條各款所定，以處斷刑型態，形成對於併合罪各罪整體之統一刑，並在此範圍內，決定對於各罪整體之執行刑度（日本最高裁判所第一小法庭平成15年7月10日判決參照）。查日本刑法第47條為避免因併科主義衍生刑罰過酷結果，採取「單一刑加重主義」，亦即針對併合罪之2個以上之罪，認應處有期徒刑時，以其中最重罪所規定法定刑之最高度刑度加上二分之一為合併定執行刑之上限（即對於最重法定刑予以加重二分之一，並於此刑期範圍內，為統一刑之量定）。查被告所犯附表編號1至13各罪，法定刑最高刑度為無期徒刑，而依刑法第65條第1項規定無期徒刑不得再加重，原審審酌各個犯罪行為之行為責任，考量行為背後之行為者人格及環境等因素，合併定原執行刑為有期徒刑12年，形成對於併合罪各罪整體之統一刑，從比較法觀點檢視，亦難認為有過酷之情。
５、至於辯護人方面固另主張：本件犯行是與他案槍砲案件一起被查獲，檢察官先就槍砲部分起訴，復因被告未提起上訴而告確定，如檢察官當時無割裂起訴，被告即有享有槍砲、毒品同時定執行刑的利益云云（本院卷第58頁正面）。查被告所涉槍砲及毒品各案，於訴訟法上乃係數個訴訟單位，無不可分之關係可言，檢察官基於證據共通或訴訟經濟等考量，固可合併起訴，惟檢察官如認為證據共通價值不高，或偵查進程有異，自非不可分別起訴，各別繫屬。且被告所犯槍砲、毒品案件，如符合合併定執行刑條件，日後亦非不得依刑法第53條之規定，合併定執行刑。另外，檢察官當時如無割裂起訴，被告即享有槍砲、毒品同時合併定執行刑之利益，要屬一主觀之片面論斷，且因刑法第53條合併定執行刑之機制，縱認被告有合併定執行刑之利益，亦不致因檢察官分別起訴，而受有侵害。因此，辯護人此部分主張，應尚無足採。
㈢、綜上，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月31日
書記官連玫馨附表：
┌──┬──────┬────┬────┬───────────┬─────────────┬────────┐│編號│時間（民國）│交易地點│交易對象│交易方式（新臺幣）│主文│備註│├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│1│102年4月15日│臺東市○│陳志宏│陳志宏以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││上午10時35分│○街000││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑柒年貳月；未扣案門號│2560號起訴書附表│││許│巷陳志宏││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號1；103年度││││住處樓下││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│偵字第813號併辦││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│意旨書附表編號1││││││地點以2500元之價格將0.│，追徵其價額；未扣案販賣第│所示犯行。││││││6公克之甲基安非他命販│二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰│││││││賣予陳志宏。│元沒收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│2│102年4月14日│臺東縣臺│謝竣宇│謝竣宇以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││晚間7時許│東市之臺││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑柒年；未扣案門號○○│2560號起訴書附表││││東農工門││用門號0000000000號行動│00000000號行動電話│編號2；103年度││││口││電話，聯絡毒品買賣事宜│壹支（含SIM卡壹張）沒收，│偵字第813號併辦││││││，周慶文即於前開時間、│如全部或一部不能沒收時，追│意旨書附表編號2││││││地點以500元之價格將甲│徵其價額；未扣案販賣第二級│所示犯行。││││││基安非他命1小包販賣予│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│││││││ 謝峻宇 。│如全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│3│102年4月20日│臺東市康│謝竣宇│謝竣宇以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││晚間6時19分│樂橋附近││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│2560號起訴書附表│││許│││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號3；103年度││││││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│偵字第813號併辦││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│意旨書附表編號3││││││地點以1000元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│所示犯行。││││││安非他命1小包販賣予謝│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│││││││竣宇。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│4│102年4月29日│臺東市之│謝竣宇│謝竣宇以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││晚間8時55分│ 黃文璋 婦││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│2560號起訴書附表│││許│產科前││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號4；103年度││││││電話，連絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│偵字第813號併辦││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│意旨書附表編號4││││││地點以500元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│所示犯行。││││││安非他命1小包販賣予謝│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││竣宇。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│5│102年5月3日│臺東市○│謝竣宇│謝竣宇以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││晚間11時38分│○路之○││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│2560號起訴書附表│││許│○民宿││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號5；103年度││││││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│偵字第813號併辦││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│意旨書附表編號5││││││地點以500元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│所示犯行。││││││安非他命1小包販賣予謝│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││竣宇。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│6│102年5月5日│臺東市太│謝竣宇│謝竣宇以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││晚間11時27分│平產業道││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│2560號起訴書附表│││許│路旁之水││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號6；103年度││││○○卡拉││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│偵字第813號併辦││││OK││，由周慶文即於前開時間│收，如全部或一部不能沒收時│意旨書附表編號6││││││、地點以500元價格將甲│，追徵其價額；未扣案販賣第│所示犯行。││││││基安非他命1小包販賣予│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││謝竣宇。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│7│102年4月19日│臺東市新│許智偉│許智偉以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││凌晨1時4分許│生路開封││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│2560號起訴書附表││││街口全家││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號7；103年度││││便利商店││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│偵字第813號併辦││││附近（起││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│意旨書附表編號7││││訴書記載││地點以1000元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│所示犯行。││││為臺東市││安非他命1小包販賣予許│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│││││某處，經││智偉。│收，如全部或一部不能沒收時│││││檢察官當│││，以其財產抵償之。│││││庭補充如││││││││上）│││││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│8│102年4月14日│臺東市豐│陳叙興│陳叙興以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即102年度偵字第│││晚間8時32分│源大橋（││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑柒年貳月；未扣案門號│2560號起訴書附表│││許│起訴書記││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│編號8所示犯行。││││載為臺東││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│││││市某處，││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│││││經檢察官││地點以4500元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│││││當庭補充││安非他命約半錢販賣予陳│二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰│││││如上）││叙興。│元沒收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│9│102年4月24日│臺東市仁│謝竣宇│謝竣宇以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即103年度偵字第│││晚間10時10分│義北路之││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│813號追加起訴書││││許│堤防旁第││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│所示犯行。││││三個涼亭││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│││││││地點以500元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││安非他命1小包（約0.2│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││公克）販賣予謝竣宇。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│10│102年2月25日│臺東市○│許智偉│許智偉以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即103年度偵字第│││晚間11時14分│○路0000││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│158、555號追加│││許│號臺東航││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│起訴書附表編號1││││空站附近││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│所示犯行。││││某道路邊││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│││││││地點以500元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││安非他命1小包販賣予許│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││智偉。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│11│102年2月27日│臺東縣卑│許智偉│許智偉以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即103年度偵字第│││晚間5時53分│南加油站││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年捌月；未扣案門號│158、555號追加│││許│對面某便││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│起訴書附表編號2││││利商站外││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│所示犯行。││││面││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│││││││地點以3000元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││安非他命1小包販賣予許│二級毒品所得新臺幣參仟元沒│││││││智偉。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│12│102年3月2日│臺東市更│鄭永和│鄭永和以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即103年度偵字第│││晚間8時22分│生北路某││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年陸月；未扣案門號│158、555號追加│││許│便利商店││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│起訴書附表編號3││││外面││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│所示犯行。││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│││││││││地點以500元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││││安非他命1小包販賣予鄭│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││永和。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│13│102年3月4日│臺東縣鹿│江家維│江家維以門號0000000000│周慶文販賣第二級毒品，處有│即103年度偵字第│││上午11時21分│ 野鄉瑞源 ││號行動電話撥打周慶文持│期徒刑參年捌月；未扣案門號│158、555號追加│││許│地區某道││用門號0000000000號行動│0000000000號行動│起訴書附表編號4││││路邊││電話，聯絡毒品買賣事宜│電話壹支（含SIM卡壹張）沒│所示犯行。││││││，周慶文即於前開時間、│收，如全部或一部不能沒收時│││││││地點以3000元價格將甲基│，追徵其價額；未扣案販賣第│││││││安非他命1小包販賣予江│二級毒品所得新臺幣參仟元沒│││││││家維。│收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│14│102年4月20日│臺東市○│李秉睿│李秉睿以門號0000000000│周慶文轉讓禁藥，處有期徒刑│即102年度偵字第│││晚間6時32分│○街000││號行動電話撥打周慶文持│柒月；未扣案門號○○○○○│2560號起訴書犯罪│││許│號E棟00││用門號0000000000號行動│○○○○○號行動電話壹支（│事實欄一㈡；103││││樓周慶文││電話，與周慶文相約在前│含SIM卡壹張）沒收。│年度偵字第813號││││住處││開地點，嗣周慶文即於前││併辦意旨書犯罪事││││││開時間、地點，將0.5公││實欄一㈡所示犯行││││││克之甲基安非他命轉讓予││。││││││李秉睿。│││└──┴──────┴────┴────┴───────────┴─────────────┴────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。