裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第3825號刑事判決
裁判日期：民國95年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第3825號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人徐曉萍律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16181號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因叁包（淨重合計捌點柒柒公克，包裝重合計壹點零柒公克）均沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號之SIM卡1張）沒收。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑五月、六月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，甫於93年7月30日易科罰金執行完畢。詎不知悛悔警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，因乙○○（施用毒品部分另經觀察、勒戒）於94年10月5日上午8時45分許，以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因非法施用，甲○○再於同日上午9時9分許，以上開行動電話與乙○○聯繫其欲購買數量為海洛因1錢後，旋偕同不知情之姓名年籍不詳綽號「 琦琦 」之成年女子，前往臺中縣大肚鄉某地，向姓名年籍不詳綽號「 董仔 」之成年男子購買海洛因，甲○○即於同日上午10時38分許，基於先讓乙○○試試看海洛因之品質，若合意即出售並交付海洛因予乙○○之販賣犯意，在該處撥打電話而與乙○○聯繫海洛因價格及試貨、交貨事宜，適「琦琦」在旁告知甲○○價格為1錢新臺幣（下同）24000元，甲○○即與乙○○約定價格為24000元，並約定在臺中市○○區○○路與朝富路口之「 沐蘭 汽車旅館」見面試貨，於同日上午11時40分許，2人依約前往，為警在臺中市○○區○○路與朝富路口當場查獲而未及試貨、交付，始未得逞，並在甲○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得疑似海洛因之白色粉末4包、甲○○所有NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、乙○○所有NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及乙○○所有之現金25000元。復於同日中午12時30分許，甲○○帶同警方至址設臺中市○○區○○路與朝富路口「沐蘭汽車旅館」303號房，扣得疑似海洛因之白色粉末1小包及微量磅秤1臺、夾鏈袋1包。嗣經警將前開疑似海洛因之白色粉末經送法務部調查局鑑定，其中3包（淨重合計8.77公克，包裝重合計1.07公克）具有海洛因成分（其餘2包合計淨重5.12公克未含法定毒品成分），始悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因，監聽譯文的內容是在講要去遊藝場打電動玩具的事情，伊要向乙○○借錢云云。選任辯護人為被告辯護稱：（一）通訊監察譯文摘要報告書並無製作人姓名，亦未通知受監聽之被告，該傳聞證據自無證據能力。（二）被告只想向乙○○借錢，因難於啟口，有所保留，故含糊稱「因為我不夠錢」、「因為我錢不夠」等語。（三）案發時乙○○身上共有32萬餘元，警方竟扣押其中2萬5千元，且被告亦不知道乙○○身上有多少錢，自不能憑上開扣案之25000元而認定被告販賣海洛因。（四）本案扣案之白粉5包，被告並無分裝過，卻無1包是「1錢（3.75公克）的量」，足見被告無確定交付乙○○白粉之意圖，且上開扣案之白粉，其中2包合計淨重5.12公克未含海洛因成分，被告縱或交予乙○○一包白粉，亦可能係未含海洛因之白粉，即犯罪客體根本不存在，絕無發生預期結果之可能。（五）被告是打算向乙○○借錢，內心或有欲提供微量毒品供乙○○試貨或解癮，但僅止於內心想法，尚未著手供其施用，或有幫助施用第一級毒品未遂罪嫌，惟被告另案被訴自94年1月下旬起至同年10月5日某時止連續非法施用第一級毒品，經鈞院以94年度訴字第3675號判決確定，其縱涉犯幫助施用第一級毒品未遂罪嫌，亦為確定判決效力所及，應諭知免訴判決云云。
二、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為傳聞法則之規定。惟依同法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，此為傳聞法則之例外。又司法警察對於犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，而偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明（最高法院94年臺上字第7397號刑事判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。至於同法第十五條關於執行機關對於受監察人通知義務之規定，既係在通訊監察結束後始發生，有別於同法第五條係對於實施通訊監察應合於一定要件暨依法核發通訊監察書始符法定程序之規定，應解為無論執行機關是否有此通知，究不能影響已基於合法之通訊監察程序而取得證據之證據能力。
（二）查本案係經臺中市警察局第六分局依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之94年9月6日94年中檢惠毅聲監續字第
000861號通訊監察書，而在通訊監察期間94年9月7日上午10時起至94年10月6日止，對於乙○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於94年10月5日上午於通訊監察現譯中，發現對話內容言及海洛因交易事宜而查獲，此有上開通訊監察書（見本院卷第89至90頁）及通訊監察譯文摘要報告書（見臺中市警察局第六分局中分六偵字第0940001329號刑案偵查卷宗）在卷可參，故上開通訊監察係依法定程序為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，即無證據排除法則之適用。而前開監聽電話錄音，經本院於95年2月27日審理期日當庭撥放前開94年10月5日之監聽錄音帶勘驗，以踐行調查證據程序，其內容大致與通訊監察譯文摘要報告書的內容相符（見本院審理筆錄，本院卷第76頁），且上開通訊監察譯文摘要報告書係公務員職務上製作之紀錄文書，依本院踐行調查證據程序所得結果，復無顯有不可信之情況，揆諸首開說明，即得為證據。選任辯護人對於上開證據方法，指摘其屬傳聞證據，認無證據能力，委無可採。
三、經查：
（一）被告甲○○係於94年10月5日上午，以其持用之0000000000號行動電話，與乙○○持用之0000000000號行動電話互予聯繫，因臺中市警察局第六分局對乙○○實施前開通訊監察，於同日上午11時40分許，甲○○與乙○○在臺中市○○區○○路與朝富路口為警查獲。而依前開通訊監察譯文摘要報告書記載，當日渠二人之通話內容略以：
1、8時45分，發話人（以A表示，以下同）：0000000000號、受話人（以B表示，以下同）：0000000000號
A：看能不能跟上次一樣，比較OK！
B：上次一樣是什麼？那種品質。
A：對啦！再麻煩你。
2、9時9分（A:0000000000號、B:0000000000號）：
A：你這次要多少？
B：1啊！
A：好啦！可能還要1兩個小時吧！因為我不夠錢，身上1萬多而已。
B：哦！還是要先拿？
A：不用啦！
3、10時38分（A：0000000000號、B：0000000000號）
A：我現在拿到了，看有沒有辦法，一人跑一半路。
B：在哪？
A：在市○路○○○路那。
B：不要在那附近可以嗎？
A：沒有啦！因為我錢不夠，人先拿給我，我要收回去給他們。
B：剛剛叫你先來拿，你就不要。
A：我先過去你那。拍謝啊！我就不想先跟你收啊！
B：不然要怎麼辦？多少？1錢多少？
A：董仔！那一錢多少？C（姓名年籍不詳之女子）：24啦！
A：他這個東西24的啦！你看可不可以再那個啦！這樣好嗎？
4、11時29分（A：0000000000號、B：0000000000號）
A：在那個啦！ 木蘭 （應為「沐蘭」）你知道嗎？
B：不知道。
A：往市政路方向你就看到了，在你左手邊，在路邊而已，我跟你說333啦！303啦！
B：不要這樣處理。
A：你要試一下啦！不然我不好意思。
（二）雖被告辯稱監聽譯文的內容是在講要去遊藝場打電動玩具、 暨伊 要向乙○○借錢云云，而證人乙○○於本院審理時固亦附和其詞，結證稱：94年10月5日被告是要向其借錢，應該是其打電話問被告要打電動玩具的事情，因為打電動玩具都會問哪一臺比較好打，被告就在該次電話中向其借錢，其打電話問被告哪一臺電玩比較好打，沒有特別的行話，就直接問「什麼比較好打」，被告就會回答「一樣」，其就了解就是之前其打的那一臺比較好打，被告跟其借過錢，都是問其有多少，其就回答沒那麼多，例如被告會說「你有3萬元嗎」，會講出數目字，其會對被告說「沒那麼多，沒辦法」，被告向其借過3次錢，1次借1萬元，1次借8千元，第3次就是查獲那次，其忘記被告要借多少錢等語（見本院卷第70至74頁）。然通觀前開通訊監察譯文摘要報告書所載內容，證人乙○○並無向被告提及「什麼比較好打」，被告亦無向證人乙○○提及有無特定之金錢數額，顯見證人乙○○之證述內容與通訊監察譯文摘要報告書內容不符，已難採信。又證人經檢察官詰問時結證稱：「（問：你們在通話中，有提到1錢多少錢，是什麼意思？）我沒有這麼說，可能是被告問我那臺機臺贏多少錢」等語，又其經審判長提示通訊監察摘要報告書前開關於「品質」之記載時，結證稱：「我提到品質，是指那一臺機臺比較會開，比較好打」、「我拜託他告訴我哪個臺子比較好打，請他注意一下再告訴我」等語，亦與其原證述稱：問被告哪一臺電玩比較好打，沒有特別的行話，就直接問「什麼比較好打」等情不符，足見證人乙○○之證述前後矛盾，委無可採。而被告與證人乙○○之前開對話，既明確言及：「跟上次一樣那種品質，比較OK」、「這次要多少？」、「1啊！」、「1錢多少？」、「他這個東西24的啦！」等內容，且前開證人乙○○證述當時是談論「借錢」、「打臺子」等事項，復均與前開監聽譯文內容不符。再依被告於本院審理時供承：其當日去大肚向「董仔」拿毒品，監聽譯文中證人問其一錢多少，是指毒品，監聽譯文中那個女生綽號「琦琦」，是跟其一起去買毒品，她已經與「董仔」講價錢，所以就回答「24」，是指2萬4千元的意思，其拿到的毒品在大肚那邊秤過是2錢等語（見本院卷第81至82），綜諸上情，足見證人乙○○於本院審理期日結證否認向被告購買毒品之證述，係迴護被告之詞，尚難據此而為有利於被告之認定。被告與證人乙○○之上開通話內容，確係談論毒品海洛因交易之品質、數量、價格等事項，堪以認定。被告辯稱其要向證人乙○○借錢云云，暨選任辯護人為被告辯護稱：被告想向證人乙○○借錢，因難於啟口，有所保留，故含糊稱「因為我不夠錢」、「因為我錢不夠」云云，皆與本院所查事證不符，顯係飾卸推諉之詞，要無足取。
（三）此外，員警於通訊監察現譯中發現前開談論毒品海洛因交易之品質、數量、價格等事項之對話內容，乃前往臺中市○○區○○路與朝富路口查獲被告及證人乙○○二人，並在被告所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得疑似海洛因之白色粉末4包、被告所有NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、證人乙○○所有NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及證人乙○○所有之現金25000元；復於同日中午12時30分許，被告帶同警方至址設臺中市○○區○○路與朝富路口「沐蘭汽車旅館」303號房，扣得疑似海洛因之白色粉末1小包及微量磅秤1臺、夾鏈袋1包等情，復有扣押物品目錄在卷及前開物品扣案可憑。而扣案之白色粉末經送法務部調查局鑑定，其中3包（淨重合計8.77公克，包裝重合計1.07公克）確含有第一級毒品海洛因成分，有該局95年1月17日調科壹字第120017151號鑑定通知書在卷可參（見本院卷第58頁）。
（四）按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案之通訊監察譯文記載「A：董仔！那一錢多少？C（姓名年籍不詳之女子）：24啦！A：他這個東西24的啦！你看可不可以再那個啦！這樣好嗎？」等語，僅足認被告向證人乙○○表示海洛因之價格為一錢2萬4千元，然因被告並未坦認犯行，亦未陳明其與「董仔」間海洛因交易之價格、數量、品質等條件，更未提供「琦琦」、「董仔」等人之年籍資料以供進一步調查，尚不能遽爾推認被告亦以同一價格轉讓確未牟利，且被告茍係以同一轉格轉讓海洛因予證人乙○○而未牟利，其當不至於前開通話中陳稱：「拍謝啊！（即『不好意思』、『抱歉』之臺語）我就不想先跟你收啊！」、「你要試一下啦！不然我不好意思。」等語。從而，本件被告之有償交易，應屬意圖營利無訛。
（五）末者，販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為必要，只要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者之一之行為，即足構成。然如無相當之事證足認其販入時，即有以營利售賣意圖而犯入，則須俟其起意圖利售賣，並著手於賣出行為，始成立販賣毒品罪責。經查，被告固係於94年10月
5日上午8時45分許、9時9分許與證人乙○○聯繫，且經證人乙○○表示欲購買海洛因、數量1錢，旋偕同真實姓名年籍不詳之「琦琦」前往臺中縣大肚鄉某地向真實姓名年籍亦不詳之「董仔」購買海洛因，惟客觀上尚無從遽認其係基於販賣第一級毒品海洛因之意思，而向「董仔」販入第一級毒品海洛因，再依被告於同日上午10時38分許、
11時29分許，以上開行動電話對證人乙○○稱：「他這個東西24的啦！你看可不可以再那個啦！這樣好嗎？」、「你要試一下啦！不然我不好意思。」等語，堪認被告係在購入海洛因後，基於先讓證人乙○○試試看海洛因之品質，若合意即出售並交付海洛因予乙○○之販賣意思，而與證人乙○○聯繫海洛因價格及試貨、交貨事宜，又被告既起意販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，乃至前開約定交易地點等候，準備試貨及交付予證人乙○○，即已著手實施販毒行為，被告已著手實施販賣行為，然未及交付而為警查獲，應論以販賣毒品未遂罪。至選任辯護人為被告內心或有欲提供微量毒品供證人乙○○試貨或解癮，或有幫助施用第一級毒品未遂罪嫌云云，即屬無據。
（六）綜上所述，被告所辯純係飾卸推諉之詞，要無足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。
被告已著手實施販賣行為，然未及交付而為警查獲，應論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告未及交付而未遂，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑五月、六月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，甫於93年7月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告同時具有加重減輕事由，爰依刑法第七十一條第一項先加後減。爰審酌被告自身染有施用第一級毒品海洛因之惡習，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒解不易，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，動機自非良善，被告販賣第一級毒品海洛因僅有一次，未及交付毒品即為警查獲，尚未實際發生損害，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之宣告：
（一）扣案之第一級毒品海洛因3包（淨重合計8.77公克，包裝重合計1.07公克）係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，爰依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又被告所使用之NOKIA行動電話1支，係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
（二）至扣案其餘2包白粉（合計淨重5.12公克、包裝重0.62公克）經送法務部調查局鑑驗結果，未含法定毒品成分，本院自無從依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，且本件被告販賣毒品海洛因未及交付即為警查獲，是亦無從認上開白粉係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另外，扣案之微量磅秤1臺、夾鏈袋1包亦無證據足認係供犯罪所用之物；扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，及現金25000元，均係證人乙○○所有之物，又上開被告所有之行動電話插用之門號0000000000號之SIM卡，雖為被告所使用並供本件犯罪所用之物，然係發卡之電信公司所有之物，持用人僅取得使用權，均非屬被告所有，本院均無從宣告沒收。
（三）被告販賣毒品海洛因尚未及交付，即為警查獲，並無因此獲取任何利益，本院毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收或以其財產抵償所獲利益，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國95年3月17日
刑事第五庭審判長法官賴恭利
法官巫淑芳法官林慧貞上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官張皇清中華民國95年3月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。