裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年苗簡字第245號民事判決
裁判日期：民國107年06月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決107年度苗簡字第245號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 林育輝 被告 黃菊珠
黃菊梅 黃菊禎 黃素青 黃雪蓉 黃淑萍 黃逢志 鍾仁壽 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告黃菊珠、黃菊梅、黃菊禎、黃素青、黃雪蓉、黃淑萍、黃逢志之被繼承人黃 李喜妹 就被告鍾仁壽所有坐落苗栗縣○○市○○段○○○○號建物，經苗栗縣苗栗地政事務所於84年以苗栗地所字第009957號收件，於84年8月29日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃菊珠、黃菊梅、黃菊禎、黃素青、黃雪蓉、黃淑萍、黃逢志應就前項所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用2,650元，由被告鍾仁壽負擔331元，餘由被告黃菊珠、黃菊梅、黃菊禎、黃素青、黃雪蓉、黃淑萍、黃逢志連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告鍾仁壽積欠原告793萬7,992元，及自86年
8月29日起至清償日止計算之利息、違約金未清償，原告已取得臺灣臺中地方法院97年9月11日中院 彥民 執97執十字第73065號債權憑證，並於105年就鍾仁壽所有苗栗縣○○市○○段○○○○號建物（下稱系爭建物）向本院聲請強制執行，惟因系爭建物於84年8月29日設定有擔保債權總金額300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 黃李喜妹 ，已不足清償優先債權，致拍賣無實益，原告因而無法就系爭建物受償。又黃李喜妹已於98年10月30日死亡，其繼承人為被告黃菊珠、黃菊梅、黃菊禎、黃素青、黃雪蓉、黃淑萍、黃逢志（下稱黃菊珠等7人，與鍾仁壽合稱被告），其等尚未就黃李喜妹所遺之系爭抵押權辦理繼承登記。而系爭抵押權設定登記所載之利息、遲延利息、違約金約定均為「無」，且系爭抵押權之清償日期為89年8月26日，迄今已逾17年，亦未見抵押權人積極追償，則黃李喜妹與鍾仁壽間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、金錢交付等對價，容有疑問，故應由被告就交付金錢及抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責。爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位鍾仁壽訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求黃菊珠等7人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張鍾仁壽積欠其793萬7,992元，及自86年8月29日起至清償日止計算之利息、違約金未清償，原告已取得臺灣臺中地方法院97年9月11日中院彥民執97執十字第73065號債權憑證，鍾仁壽於84年8月29日將系爭建物設定系爭抵押權予黃李喜妹，黃李喜妹已於98年10月30日死亡，其繼承人為黃菊珠等7人，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，業據其提出前開債權憑證、黃李喜妹之繼承系統表、戶籍謄本（除戶部分）、戶籍謄本手抄本、全體繼承人之戶籍謄本、系爭建物建物登記第一類謄本（見本院卷第35至39、127至
145、163至169頁）等為證，並有苗栗縣苗栗地政事務所檢送之系爭抵押權之申請資料（見本院卷第239至245頁）附卷可稽。而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第28
0條第1項、第3項前段規定，視同自認。本院審閱上開事證，堪信原告之主張為真實。
五、本院之判斷㈠因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為
，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上屬處分行為，故抵押權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非先經登記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之（最高法院68年度第13次、70年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。查系爭建物現登記之抵押權人黃李喜妹已於原告起訴前死亡，其繼承人即黃菊珠等7人尚未辦妥繼承登記，有繼承系統表、戶籍謄本及土地登記第一類謄本等在卷可參，是原告訴請上揭繼承人於塗銷前，就繼承取得其被繼承人黃李喜妹所有系爭建物之抵押權辦理繼承登記，即屬有據。
㈡普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生
，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。復債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。再確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告未能舉證，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪認定，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，鍾仁壽自得依民法第767條第1項中段規定，請求黃菊珠等7人塗銷系爭抵押權之登記，然鍾仁壽怠於行使，是原告為保全其對於鍾仁壽之債權，依民法第242條前段之規定，代位鍾仁壽請求黃菊珠等7人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條之規定，代位鍾仁壽請求黃菊珠等7人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。本院併依職權確定訴訟費用額為裁判費2,650元，及兩造應負擔之數額。
中華民國107年6月15日
苗栗簡易庭法官王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李佳靜中華民國107年6月15日