臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第486號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第486號刑事判決

裁判日期：民國100年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第486號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊幸慈選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1579號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第15511號、15835號、16358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊幸慈明知 愷他 命（ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟與其男友 黃建璋 （兩人業於民國100年3月28日結婚，檢察官另行起訴）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以黃建璋所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，由楊幸慈擔任出面交易者，分別為下列販賣行為：
㈠民國（下同）99年10月10日23時10分許， 王俊欽 以其所持之
0000000000號行動電話撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話要購買愷他命，適黃建璋在睡覺，由楊幸慈接聽，二人即在當時楊幸慈與黃建璋所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4交易，以新台幣（下同）1000元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予王俊欽（如附表編號1所示）。
㈡99年10月16日凌晨1時55分許，王俊欽以其所持之000000000
0號行動電話撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話要向黃建璋購買愷他命，適黃建璋在睡覺，由楊幸慈接聽，二人即在當時楊幸慈與黃建璋所賃居之臺南市○○區○○街○○號
7樓之4之樓下交易，以500元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予王俊欽（如附表編號3所示）。
㈢99年10月20日凌晨5時52分許，王俊欽駕車搭載其女友杜嘉
鳳行經臺南市○○區○○街○○號附近，王俊欽要 杜嘉鳳 以杜嘉鳳所持之0000000000號行動電話撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話，要向黃建璋購買愷他命，由楊幸慈接聽，二人即在當時楊幸慈與黃建璋所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4交易，由王俊欽駕車在正德街48號樓下等候，由杜嘉鳳上樓，由楊幸慈以1000元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予王俊欽、杜嘉鳳等人（如附表編號4所示），惟因當時未帶錢致欠款未交付。
二、楊幸慈復另行起意，意圖營利，基於單獨販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，於99年10月14日23時31分及37分許， 古尉 呈以其所持之0000000000號行動電話撥打楊幸慈所持之0000000000號行動電話要購買愷他命，二人即在當時楊幸慈所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4之樓下交易，以500元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予 古尉呈 （如附表編號2所示）。
三、嗣於民國99年10月20日上午8時35分許，經警持臺灣臺南地方法院核發搜索票至臺南市○○區○○街○○號7樓之4楊幸慈居所執行搜索而查獲，並扣得第三級毒品愷他命5包（驗前合計淨重8.453公克、驗後合計淨重8.4公克；原判決誤載為驗前合計淨重0.706公克、驗後淨重0.696公克）及黃建璋所有S0NYEricsson廠牌之0000000000號（含SIM卡）及楊幸慈持有S0NYEricsson廠牌之0000000000號（含SIM卡）行動電話各1支。
四、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院100年5月31日準備程序筆錄）。
二、本件證人王俊欽、杜嘉鳳、古尉呈等於警詢之證述，經核均係由警方經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其一一陳述後，始經記載於調查筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之１第2項定有明文。查證人王俊欽、杜嘉鳳、古尉呈等人分別於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證（結文見偵查卷二第119、186、187、208頁），而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
四、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告楊幸慈使用之門號0000000000號與共犯黃建璋使用之門號0000000000號行動電話執行之通訊監察錄音譯文，係本於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺南地方法院所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院99年度聲監字第000644號及99年度聲監續字第977號通訊監察書附卷可稽（見警卷第199、20
0、206、207頁），則對於上開行動電話執行之通訊監察即符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應屬正當，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案於言詞辯論終結前，被告及其辯護人暨檢察官對於上開證人以外之其他證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議且同意採為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告楊幸慈與黃建璋共同販賣第三級毒品愷他命部分（即事實一之㈠，附表編號1）：
王俊欽以其所持之0000000000號行動電話於99年10月10日23時10分許，撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話，要向黃建璋購買愷他命，適黃建璋在睡覺，由楊幸慈接聽，二人即達成在當時楊幸慈與黃建璋所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4交易，以1000元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予王俊欽之事實，業據被告楊幸慈於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第52、53頁、偵二卷第123、176、183頁、原審卷第46、116頁背面、本院100年5月30日準備程序筆錄、100年6月13日審判筆錄），且於警詢中供承：我會幫黃建璋接聽來電購毒者電話，是因為黃建璋交代我可以主動接聽屬於黃建璋販賣毒品之電話，並可以主動拿愷他命給他人等語（見偵二卷第176頁）。核與證人王俊欽於警詢時證稱：99年10月10日23時10分我持有之0000000000號撥打0000000000號行動電話，當時是楊幸慈親自接聽，是楊幸慈販賣第3級毒品愷他命給我等語（見偵二卷第
167頁）；於偵查中具結證稱：「99年10月10日23時10分及99年10月16日1時55分，分別撥打0000000000號電話都是由楊幸慈接聽，並且都由楊幸慈出面與我交易毒品，分別以1000元及500元向楊幸慈購買」、「印象中向楊幸慈交易毒品次數是3次，上述10月10日及10月16日都是在楊幸慈住處交易毒品，價格第1次1000元，第2次500元，99年10月20日我請女友杜嘉鳳上楊幸慈住處向楊幸慈拿毒品，價格1000元，但錢先欠著，至今尚未給楊幸慈」等語相符（見偵二卷第
245、246頁）。亦有卷附警方聲請監聽黃建璋所有之0000000000號行動電話，由臺灣臺南地方法院核發99年聲監字第000644號及99年度聲監續字第977號之通訊監察書（見警卷第200、201、206、207頁），其中王俊欽以其所持之0000000000號行動電話於99年10月10日23時10分許，撥打黃建璋所有之0000000000號行動電話，要向黃建璋購買毒品，而該0000000000號行動電話由被告楊幸慈接聽(A)與王俊欽0000000000號行動電話(B)，於99年10月10日23時10分許之監聽譯文，內容如下：「B：他呢？A：他在睡覺。B：他在睡覺，那怎麼辦？A：你上來，上來找我。B：ok」（見偵二卷第114頁）。是被告楊幸慈此部分之任意性自白，核與事實相符，應值採信。
二、被告楊幸慈與黃建璋共同販賣第三級毒品愷他命部分（即事實一之㈡，附表編號3）：
王俊欽所持之0000000000號行動電話，於99年10月16日凌晨1時55分許，撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話要向黃建璋購買愷他命，適黃建璋在睡覺，由楊幸慈接聽，二人即達成在當時楊幸慈與黃建璋所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4之樓下交易，以500元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予王俊欽之事實，亦據被告楊幸慈於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第52頁、偵二卷第123、176頁、原審卷第46、116頁背面、本院100年5月30日準備程序筆錄、100年6月13日審判筆錄）。核與證人王俊欽於警詢證述：於99年10月16日1時55分，我持有之0000000000號行動電話撥打0000000000號之行動電話，是楊幸慈接聽，是要購買第三級毒品愷他命，在她住處（台南市○○街○○號）樓下以新台幣500元向楊幸慈購得毒品，也是我與楊幸慈當面一手交錢及毒品等語（見偵二卷第
166頁）。又如前述於偵查中具結證稱：「99年10月10日23時10分及99年10月16日1時55分，分別撥打0000000000號電話都是由楊幸慈接聽，並且都由楊幸慈出面與我交易毒品，分別以1000元及500元向楊幸慈購買」、「印象中向楊幸慈交易毒品次數是3次，上述10月10日及10月16日都是在楊幸慈住處交易毒品，價格第1次1000元，第2次500元，99年10月20日我請女友杜嘉鳳上楊幸慈住處向楊幸慈拿毒品，價格1000元，但錢先欠著，至今尚未給楊幸慈」等語相符（見偵二卷第245、246頁）。亦有卷附王俊欽以其所持之0000000000號行動電話於99年10月16日凌晨1時55分許，撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話要向黃建璋購買毒品，而由被告楊幸慈接聽(A)與王俊欽0000000000號行動電話(B)，於99年10月16日1時55分許之監聽譯文，內容如下：「A：喂。B：他在睡覺了嗎？A：對。B：妳下來。A：喔。
」（見偵二卷第172頁）。是被告楊幸慈此部分之任意性自白，亦核與事實相符，自堪採信。
三、被告楊幸慈與黃建璋共同販賣第三級毒品愷他命部分（即事實一之㈢，附表編號4）：
99年10月20日凌晨5時52分許，王俊欽要杜嘉鳳以杜嘉鳳所持之0000000000號行動電話撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話，要向黃建璋購買愷他命，由楊幸慈接聽，二人即約定在當時楊幸慈與黃建璋所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4交易，王俊欽駕車在正德街48號樓下等候，由杜嘉鳳上樓交易，由楊幸慈以1000元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予王俊欽、杜嘉鳳等人，惟因當時未帶錢致欠款未交付之事實，亦據被告楊幸慈於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第52頁、偵二卷第123、176、184頁、原審卷第46、116頁背面、本院100年5月30日準備程序筆錄、100年6月13日審判筆錄）。核與證人王俊欽於警詢時證稱：「我有於99年10月20日5時52分許，叫我女友杜嘉鳳以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話、「因為我要購買愷他命，我駕駛車輛停於樓下處，因巷道狹窄，我必須在車上等候，以免阻礙交通。所以我才會叫杜嘉鳳撥打及上樓拿毒品」等語（見偵二卷第166、167頁），復於偵查中具結證稱：「（問：是否有於99年10月20日5時52分，由杜嘉鳳以0000000000號電話撥打0000000000號電話由楊
幸慈接聽，並由杜嘉鳳至楊幸慈居所，向楊幸慈購買K他命？）當天我在楊幸慈住處樓下車上等，我請杜嘉鳳去向楊幸慈拿毒品」、「99年10月20日我請女友杜嘉鳳上楊幸慈住處向楊幸慈拿毒品，價格1000元，但錢先欠著，至今尚未給楊幸慈」等語相符（見偵二卷第184、246頁）。亦核與證人杜嘉鳳於警詢時證稱：「99年10月20日5時25分（B）0000000000號行動電話撥打（A）0000000000號行動電話，是我撥打的，是我男朋友（王俊欽）叫我打，是要向持有0000000000號行動電話之女子拿東西，東西是一包透明夾鏈袋，內裝白色結晶體」、「上述女子我知道綽號 小慈 ，她住在台南市○○區○○街○○號7樓之4」、「我總共替王俊欽向楊幸慈拿東西1次而已，我於99年10月20日早上5時52分上去找楊幸慈時，只有楊幸慈在場，沒有拿其他東西給她」，及於偵查具結證述：「（問：是否有於99年10月20日5時52分，由杜嘉鳳以0000000000號電話撥打0000000000號電話由楊幸慈接聽，並由杜嘉鳳至楊幸慈居所，向楊幸慈購買K他命？）有這回事，是我幫王俊欽向楊幸慈拿毒品，但未拿錢」等語（見偵二卷第159、160、183、184頁）。亦有卷附杜嘉鳳以其所持之0000000000號行動電話於99年10月20日上午5時52分及5時59分許，撥打黃建璋所持之0000000000號行動電話，而由被告楊幸慈接聽(A)與杜嘉鳳0000000000號行動電話(B)，於99年10月20日5時52分許之監聽譯文，內容如下：「B：你在睡覺了嗎？A：沒有。B：我可以上去找你嗎？
A：可以，來。B：我自己一個人上去，上去再講。A：好，掰掰。」；及於同日5時59分之監聽譯文，內容：「B：
幾樓？A：最上層。」（見偵二卷第163、173頁）。是被告楊幸慈此部分之任意性自白，亦核與事實相符，亦堪採信。
四、被告楊幸慈販賣第三級毒品愷他命部分（即事實二，附表編號2）：
古尉呈以其所持之0000000000號行動電話，於99年10月14日23時31分及37分許，撥打楊幸慈所持之0000000000號行動電話，要向楊幸慈購買愷他命，二人即在當時楊幸慈所賃居之臺南市○○區○○街○○號7樓之4之樓下交易，楊幸慈以500元之價格，販售第三級毒品愷他命一小包予古尉呈之事實，亦據被告楊幸慈於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第46、116頁背面、本院100年5月30日準備程序筆錄、100年6月13日審判筆錄），而被告楊幸慈於偵查中供承「0000000000號電話是黃建璋交給我使用，從98年間開始使用」等語（見偵二卷第244頁），顯該行動電話自98年間即由被告楊幸慈單獨持有使用。核與證人古尉呈警詢證稱「於99年10月14日23時31分我以持有之0000000000行動電話撥打0000000000號行動電話之女子，以及於99年10月14日23時37分，撥打0000000000號行動電話，在她住處（台南市○○區○○街○○號）樓下，以新台幣500元購得一包1克第三級毒品愷他命」、「楊幸慈與我為交易毒品關係。均沒有任何的仇恨、財務等糾紛情事」、「我總共只有上述99年10月14日23時37分向楊幸慈購毒1次而已，我不認識楊幸慈之同居人」等語（見偵二卷第199、200頁），復於偵查中具結證述「（提示0000000000號電話與0000000000號電話於99.10.14-23：31及23：37電話監察譯文，問：是否撥打電話購買K他命之對話？）是的，後來我在對方住處樓下，以500元購買K他命一包，出面交易的是一位女生，她綽號叫「姊仔」之楊幸慈購買毒品為一手交錢一手交貨」、「（提示黃建璋戶籍相片，問：是否認識此人？）不認識」等語相符（見偵二卷第20
6、207頁），足見係被告楊幸慈單獨販賣愷他命予古尉呈甚明。亦有卷附古尉呈以其所持之0000000000號行動電話(B
)，於99年10月14日23時31分及23時37分許，撥打楊幸慈所持之0000000000號行動電話(A)，於99年10月14日23時31分許之監聽譯文，內容如下：「B：你方便嗎？A：嗯。B：
一樣伍巷。A：啊。B：一樣嗎？A：嗯。B：在哪裡？A：一樣。B：伍巷嗎？A：嗯。B：我馬上到」。於99年10月14日23時37分許之監聽譯文，內容如下：「A：喂。B：
我到了。A：等我一下。B：0K」（見偵一卷第63頁）。是被告楊幸慈此部分於原審及本審之自白，亦核與事實相符，自堪採信。
五、此外，復有臺灣臺南地方法院99年度聲監字第000644號及99年度聲監續字第977號通訊監察書（見警卷第199、200、
206、207頁），及上開之通訊監察譯文在卷可稽，並有警方持臺灣臺南地方法院所簽發之搜索票及有當時臺南縣警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可佐 （見偵15511卷㈠第65頁至第68頁），及有白色結晶粉末5包扣案可證（依扣押物品目錄表所載雖註明編號4至9為愷他命共6包，惟鑑定結果編號9係甲基安非他命而非愷他命，不予列計）。前開扣案白色結晶粉末5包經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前合計淨重8.453公克、驗後合計淨重8.
4公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見原審卷第125、126頁）。並有S0NYEricsson廠牌之0000000000號及000000000號行動電話各一支（均含
SIM卡各壹張）扣案可證。
六、綜上所述，被告楊幸慈上開自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、按愷他命（ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，被告楊幸慈販賣第三級毒品愷他命之犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告楊幸慈於警詢供稱：「行動電話0000000000是黃建璋所有，是黃建璋聯絡交易毒品使用的」等語（見警卷第49頁），於偵查中供稱：「我會幫黃建璋接聽來電購毒者電話，是因為黃建璋交代我可以主動接聽屬於黃建璋販賣毒品之電話，並可以主動拿愷他命給他人」等語（見偵二卷第176頁）。是附表編號1、3、4，證人王俊欽、杜嘉鳳均打至0000000000號行動電話，而由被告楊幸慈接聽後，而為前開交易，是被告楊幸慈與黃建璋就附表編號1、3、4所示之販賣第三級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於附表編號2販賣予古尉呈部分，係古尉呈打到被告楊幸慈所個人持用之0000000000號行動電話向被告楊幸慈購買，古尉呈並不認識黃建璋已見前述，就此部分黃建璋自無與之共犯，併此敘明。被告楊幸慈所為之各次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。被告販賣如附表編號1、3、4第三級毒品予王俊欽、杜嘉鳳部分，查：
㈠按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白，係指
偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又按所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張或辯解，應屬辯護權之行使，亦不影響其為自白（最高法院93年度台上字第1741號判決、99年度台上字第4962號、7379號判決參照）。
又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448號判決參照）。
㈡被告楊幸慈就販賣如附表編號1、3、4第三級毒品予王俊欽
、杜嘉鳳部分，如前述被告楊幸慈業於偵審中坦承不諱，惟公訴人上訴意旨以被告楊幸慈於偵查中否認有販賣毒品之犯行，而辯稱：毒品是要贈送王俊欽的，並非販賣云云，認被告在偵查中並無自白犯行，而無依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之適用云云。查被告楊幸慈固於偵查中供稱「我沒有販賣K他命，我只有將K他命交給王俊欽，因為我們都有在施用毒品，他向我要我就給他」云云（見偵二卷第183頁），然查被告楊幸慈於警詢時供承「我有幫黃建璋運送毒品給別人，大概從1、2個月前，有幫黃建璋送了不到10次的k他命給別人，地點都在現住地的樓下，對象都是黃建璋的朋友」等語（見偵二卷第123頁），於偵查中供稱「證人王俊欽99年10月10日23時10分以0000000000號撥打0000000000號行動電話，是我接聽，我承認有拿第3級毒品愷他命給他」、「證人杜嘉鳳99年10月20日5時52分以0000000000號行動電話撥打我持有之0000000000號行動電話，確實有向我拿一包愷他命」、「我承認有拿一包K他命給杜嘉鳳」等語（見偵二卷第176、184頁），足見被告楊幸慈確有交付第三級毒品愷他命予王俊欽、杜嘉鳳之事實，揆諸前述最高法院各判決意旨，自屬自白之範疇。又被告楊幸慈雖於偵查中供稱「我沒有賣毒品，我不認罪」云云（見偵二卷第
245頁），係就販賣予附表編號2古尉呈之部分而言。是以綜上所述，被告楊幸慈就此部分確有於偵查中自白之事實，嗣被告楊幸慈於原審及本院審理時亦為認罪自白（見原審卷第46、116頁背面、本院100年5月30日準備程序筆錄、10
0年6月13日審判筆錄），坦認該當販賣毒品犯行，就其所犯附表二編號1、3、4所示犯行，應認符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。公訴人認此部分非自白，而無依自白減輕其刑之適用云云，即非可採。至於被告楊幸慈就附表編號2部分雖於原審及本院審理時坦承犯行，惟其偵查中否認犯行，已如前述，自不合於前開減刑之適用，併此敘明。
四、刑法第59條之部分：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號、99年臺上字第1522號判決酌參）。
㈡被告楊幸慈就其所犯如附表編號1、3、4所示犯行，經依毒
品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，已無情輕法重情形，無刑法第59條規定之適用。被告楊幸慈之指定辯護人於原審辯護意旨，就此請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，即非可採。至其所犯如附表二編號2所示犯行，審酌其該次所販賣第三級毒品愷他命價格僅500元，數量非鉅，其犯罪之情狀非重，客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，認被告楊幸慈所犯如附表二編號2所示販賣第三級毒品部分，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢公訴人以「本件被告正值青年，身體亦無殘缺，不思努力工
作謀生，為牟取不法利益，而出於己願從事販賣毒品，未有任何因環境或生活迫於無奈之情狀，且販毒行為危害國民身心健康及社會風氣，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，應無刑法第59條之適用」云云。然按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參）。查被告楊幸慈販賣附表編號2部分，僅500元，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，有別於一般刻意販賣毒品者，更與大盤或中盤毒梟有別，是被告楊幸慈之惡性及犯罪情節，實與長期販賣毒品之販毒者迥異，其犯罪情節及販賣行為所造成危害社會之程度尚屬輕微，非不可憫恕，而被告楊幸慈所犯販賣第三級毒品罪之原法定刑為「五年以上有期徒刑」之重典，而以前述被告楊幸慈觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以較其法定最低度以下之刑，始符量刑之平允。是本院參酌以上各情，認被告處以最低有期徒刑，仍嫌過苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，顯然情輕法重，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，是認就被告依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。公訴人認依刑法第59條之酌減被告刑責有所不當云云，尚有誤解。
㈣公訴人上訴意旨復以「原審認被告所犯附表編號1、3、4所
示販賣第三級毒品犯行，因依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，已無情輕法重情形，而無刑法第59條規定適用。而附表編號2所示之販賣第三級毒品犯行，因未適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。此舉將使被告是否自白犯罪，其所應量處之刑度均相同，無異鼓勵被告無須自白犯罪，仍得獲得刑法第59條酌減其刑之寬典，亦將使毒品危害防制條例第17條第2項規定，鼓勵被告自白犯行，而予以減輕其刑之立法目的盡失」云云。然依前開實務之見解，依刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號、99年臺上字第1522號判決參照）。是以被告所犯附表編號1、3、4所示販賣第三級毒品犯行，因依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，最低刑為有期徒刑二年六月，即難謂情輕法重，自無刑法59條「法定最低度之刑猶嫌過重」情形，況且因符合自白減輕其刑之規定，不必然即無依刑法第59條規定酌減其刑之情形，而未符合自白之規定者，亦不必然無依刑法第59條規定酌減其刑之情形，而係個案之認定，是公訴人所指尚非確論。
五、原審以被告楊幸慈罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告楊幸慈為國中畢業，有其等警詢筆錄之記載可參，前無犯罪紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告楊幸慈販賣第三級毒品之犯罪情節，及販賣毒品戕害國人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，其各自所犯販賣之毒品數量非鉅，暨其等犯罪之動機、目的及犯後坦承犯行態度尚佳及檢察官對被告楊幸慈求處有期徒刑5年6月等一切情狀，就被告楊幸慈所犯各次販賣第三級毒品之犯行，各處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑二年八月，以資懲儆。復說明扣案第三級毒品愷他命5包（驗前合計淨重8.453公克、驗後合計淨重8.4公克），為被告楊幸慈販賣第三級毒品愷他命遭查獲之物，其等行為已構成犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告楊幸慈所犯最末一次販賣第三級毒品部分諭知沒收（最高法院95年度台上字第911號、98年度台上字第5283號判決參照）。扣案門號0000000
000號及0000000000號行動電話（均S0NYEricsson廠牌，均含SIM卡）分別係黃建璋所有及被告楊幸慈持有，分別供被告楊幸慈犯附表各編號所示販賣第三級毒品聯絡之用，亦據被告楊幸慈供述確實，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於附表各該次犯行之主文項內分別諭知沒收。再說明按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院96年度台上字第3724號判決、100年度台上字第842號判決參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院99年台上字第5095號判決參照）。被告楊幸慈所犯如附表編號1、2、3所示販賣第三級毒品所得合計2,000元，雖均未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應各依係單一被告單獨販賣或數被告（共犯）共同販賣，而分別於該次販賣毒品罪後諭知單獨或連帶沒收、單獨或連帶以財產抵償之。再說明至被告楊幸慈所犯如附表編號4所示販賣第三級毒品價款1,000元，交易對象杜嘉鳳、王俊欽尚未付款，業據證人杜嘉鳳、王俊欽於偵查中結證明確（見99偵字第15511號卷㈡第184頁、第246頁），此部分價款既尚未取得，即無從為沒收或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。再說明扣案愷他命研磨盤2座、電子磅秤1台、分裝袋1包，並無證據與被告楊幸慈所犯前揭犯行有關，亦不得諭知沒收，附此敘明。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以原判決就附表編號1、3、4依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及附表編號2依刑法第59條規定應酌量減輕其刑，均指摘原判決不當，揆諸前述為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國100年6月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國100年6月27日毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬───────┬──────┬───────┬─────────────┬─────────┤│編│交易對象│電話通聯時間│交易地點│毒品種類及數量│卷證資料│主文││號││使用行動電話││、價格│││├─┼────┼───────┼──────┼───────┼─────────────┼─────────┤│1│王俊欽│99年10月10日23│臺南市中西區│第三級毒品愷他│1.證人王俊欽於警詢時證述及│楊幸慈共同販賣第三││││時10分許│正德街48號7│命1小包│偵查中結證（見99偵字第15│級毒品，處有期徒刑││││0000000000│樓之4│1,000元│511號卷㈡第167頁、第245│貳年柒月，扣案之行│││││││頁至第246頁）。│動電話壹支（內含門│││││││2.通訊監察譯文（見同上卷第│號0000000000號SIM│││││││114頁、99偵字第15511號卷│卡壹張）沒收；未扣│││││││㈠第61頁）。│案之新台幣壹仟元與││││││││黃建璋連帶沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其等財產連帶││││││││抵償之。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼─────────────┼─────────┤│2│古尉呈│99年10月14日23│臺南市中西區│第三級毒品愷他│1.證人古尉呈於警詢時證述及│楊幸慈販賣第三級毒││││時31分許、23時│正德街48號樓│命1小包│偵查中結證（見99偵字第15│品，處有期徒刑貳年││││37分許│下│500元│511號卷㈡第199頁、第206│柒月，扣案之行動電││││0000000000│││頁）。│話壹支（內含門號09│││││││2.通訊監察譯文（見同上卷第│00000000號SIM卡壹│││││││204頁、99偵字第15511號卷│張）沒收；未扣案之│││││││㈠第63頁）。│新台幣伍佰元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償││││││││之。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼─────────────┼─────────┤│3│王俊欽│99年10月16日1│臺南市中西區│第三級毒品愷他│1.證人王俊欽於警詢時證述及│楊幸慈共同販賣第三││││時55分許│正德街48號樓│命1小包│偵查中結證（見99偵字第15│級毒品，處有期徒刑││││0000000000│下│500元│511號卷㈡第166頁、第245│貳年柒月，扣案之行│││││││頁至第246頁）。│動電話壹支（內含門│││││││2.通訊監察譯文（見同上卷第│號0000000000號SIM│││││││172頁）。│卡壹張）沒收；未扣││││││││案之新台幣伍佰元與││││││││黃建璋連帶沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其等財產連帶││││││││抵償之。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼─────────────┼─────────┤│4│杜嘉鳳│99年10月20日5│臺南市中西區│第三級毒品愷他│1.證人王俊欽於警詢時證述及│楊幸慈共同販賣第三│││王俊欽│時52分許│正德街48號7│命1小包│偵查中結證（見99偵字第15│級毒品，處有期徒刑││││0000000000│樓之4│1,000元（尚未│511號卷㈡第166頁至第167│貳年柒月，扣案之第││││││付款）│頁、第183頁至第184頁、第│三級毒品愷他命伍包│││││││246頁）。│（驗後合計淨重捌點│││││││2.證人杜嘉鳳於警詢時證述及│肆公克）、行動電話│││││││偵查中結證（見99偵字第15│壹支（內含門號0930│││││││511號卷㈡第159頁至第160│181081號SIM卡壹張│││││││頁、第183頁至第184頁）。│）沒收。│││││││3.通訊監察譯文（見同上卷第││││││││173頁）。││└─┴────┴───────┴──────┴───────┴─────────────┴─────────┘