裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第618號上訴人即被告 曾照淦 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1807號，中華民國108年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3620號、108年度毒偵字第1796號、108年度毒偵緝字第238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾照淦施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑壹年陸月。
第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重拾陸點參肆公克，含包裝袋貳只）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘總毛重伍點貳伍柒捌公克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬之。
事實
一、曾照淦基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：
㈠於民國108年1月27日某時許，在桃園市○○區○○○路0段000
號，以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於108年1月29日凌晨1時許，在桃園市中壢區環中東路與環中東路708巷口為警盤查，曾照淦即於警發覺前主動向有偵查犯罪權之人員承認其有施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並同意警方採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應，始悉上情。
㈡另於108年6月21日晚間9時許，在桃園市○○區○○○路0段00
0號，以將海洛因、甲基安非他命毒品一同置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於108年6月22日上午9時30分許，在桃園市中壢區環中東路與普忠路口為警盤查，曾照淦於警發覺前，主動向有偵查犯罪權之人員承認其有施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，並由 何佳惠 （另案審理）主動交付渠2人共同持有海洛因2包（檢出第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重16.34公克）及甲基安非他命2包（檢出甲基安非他命成分，合計驗餘總毛重5.2578公克）予警方查扣，並同意警方採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局及桃園市政府警察局刑事警察大隊分別報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按92年7月9日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，予以釋放並為不起訴之處分，或向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無
5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度台非字第296號、101年度台上字第4708號判決意旨參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月26日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度偵字第2696號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，再因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第143號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第4117號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以89年度毒聲字第7813號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經原審法院以90年度毒聲字第2085號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月11日強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行並經原審法院以89年度訴字第954號分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是以被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再因施用毒品案件，其又再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，已不符合五年後再犯之情形，依上開說明，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，自應由檢察官追訴處罰。
二、證據能力：本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告曾照淦於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見108年度毒偵緝字第238號卷〈下稱108毒偵緝238卷〉第64-65頁，原審審訴卷第145-154頁、本院卷第189、190頁）。且本件毒品經送鑑定結果：㈠粉塊狀毒品2包經檢驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重16.34公克（淨重16.39公克，空包裝袋2只總重〈與毒品海洛因無法析離〉0.99公克，純度55.33％，純質淨重9.07公克）。㈡透明結晶2包經檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘總毛重5.2578公克（含袋合計毛重5.26公克，包裝袋2只與毒品甲基安非他命無法析離，取用0.0022公克鑑驗用罄），分別有法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月5日調科壹字第10823016230號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物（藥物）報告編號UL/2019/00000000號檢驗報告在卷足按（見本院卷第151、153頁）。並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物（尿液）檢驗報告、勘查採證同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（見108年度毒偵字第1796號卷〈下稱108毒偵1796卷〉第13、17-18頁、108毒偵緝238卷第19-22頁、108年度毒偵字第3620號卷第30、76頁）表附卷可證，堪認前揭被告任意性自白符實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告曾照淦就事實欄一㈠、㈡所為，均係同時犯毒品危害防
制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告先後2次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因：①施用毒品案件，經原審院以98年度審訴字第2879
號判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年1月確定；②竊盜案件，經原審法院以99年度審簡字第65號判處有期徒刑4月確定；③施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第727號判處有期徒刑1年、11月，應執行有期徒刑1年
9月確定；④竊盜案件，經原審法院以99年度壢簡字第1197號判處有期徒刑3月確定。上開案件，嗣經原審法院以99年度聲字第4876號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於102年10月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，惟假釋嗣經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑9月4日，於104年9月8
日執行完畢（最高法院103年第1次刑事庭會議決議參照），有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，為累犯。
又依釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前因施用毒品案件業經原審法院以104年度審訴字第339號判處有期徒刑1年（共2罪）、5月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月、7月，嗣經原審法院以104年度聲字第3193號更定其刑為1年2月（共2罪）、7月、6月確定，卻未戒除毒品再次施用毒品，顯就刑罰反應力薄弱，難諭知得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰依累犯規定加重其刑。
㈢被告就事實欄一㈠施用毒品犯行後，為警盤查之際，隨即於警
發覺前，即向警方坦承施用毒品之犯行，有被告108年1月29日之警詢筆錄在卷可稽（見106毒偵1796卷第2頁背面）；就事實欄一㈡施用毒品犯行後，為警盤查之際，隨即於警發覺前，主動交付上揭海洛因2包及甲基安非他命2包予警方，並坦承施用毒品之犯行，有被告108年6月22日之警詢筆錄在卷可稽（見108毒偵緝238卷第6頁背面），足認被告確有自首上開施用毒品犯行而受裁判，爰分別依法減輕其刑，並依法均先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查
：①原判決於理由欄未敘明被告既於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品案件，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與五年後再犯之情形不符，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，容有理由不備之瑕疵。②本件事實欄一㈡所示供被告施用毒品所用，而與何佳惠共同持有上開毒品海洛因、甲基安非他命各2包，業經查獲並與本案直接相關，且依何佳惠前案紀錄所載，其因上揭事實欄一㈡遭警查獲並交出上開毒品海洛因、甲基安非他命各2包，業經檢察官起訴，現繫屬於臺灣桃園地方法院審理中，有起訴書及同案被告何佳惠前案紀錄表在卷足按，並未經他案判決諭知沒收銷燬在先，依卷內既查無證據堪認已經完成銷燬而滅失不復存在之情形，仍均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予諭知沒收銷燬之（理由詳後述），原判決未諭知，自有疏漏。③原判決未說明，被告所犯二罪，定執行刑之理由，但於主文為定應執行刑之諭知，亦有理由不備之違誤。
㈡被告上訴意旨固指稱：被告犯後坦承犯行，態度良好，且符
合自首要件，原審量刑過重為由，請求量處得易科罰金之刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原判決既於量刑時，已依上揭規定說明審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，就被告所犯本件二罪，各量處有期徒刑10月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言；至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉施用第一級毒品罪係法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下之罪，被告雖符合自首要件，依法減輕其刑，但所犯亦構成累犯，依法加重其刑，並先加後減之，各量處上開刑度，職是要無過重之情，而上述已逾有期徒刑6月，自不得易科罰金，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，亦如後述，是被告上訴意旨所指，均無足取。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制
戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案2次施用毒品之犯行，惟所為施用毒品犯行僅戕害其自身，對於社會治安尚非危害甚鉅，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好；併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。
四、沒收：本件毒品海洛因2包合計驗餘淨重16.34公克、甲基安非他命2包合計驗餘總毛重5.2578公克，各均連同難以完全析離毒品之附隨外包裝袋各2只，係事實欄一㈡所示供被告施用之毒品海洛因、甲基安非他命，而與何佳惠共同持有之第一、二級毒品，業據被告供明在卷（見108毒偵緝238卷第6頁背面、本院卷第187頁），而依增訂之刑法施行法第10條之3第2項規定：「中華民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等實體規定，固已無獨立存在之必要，惟毒品危害防制條例第18條第1項，已於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，依「特別法優於普通法」之原則，仍應適用修正後毒品危害防制條例關於沒收之規定。修正後毒品危害防制條例第18條第1項既規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。與其他沒收之物以屬於犯人所有為限，才能沒收，情形不同。故若經查卷內資料，並無查獲之毒品滅失之情形，即應一併諭知沒收銷燬（最高法院109年度台上字第298號判決意旨參照）。揆諸前開說明，本件事實欄一㈡所示供被告施用毒品所用，而與何佳惠共同持有上開毒品海洛因、甲基安非他命各2包，業經查獲並與本案直接相關，且依何佳惠前案紀錄所載，其因上揭事實欄一㈡遭警查獲並交出上開毒品海洛因、甲基安非他命各2包，業經檢察官起訴，現繫屬於臺灣桃園地方法院審理中，有起訴書及同案被告何佳惠前案紀錄表在卷足按，並未經他案判決諭知沒收銷燬在先，依卷內既查無證據堪認已經完成銷燬而滅失不復存在之情形，仍均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予諭知沒收銷燬之，而鑑驗用罄之毒品自無庸諭知沒收。又未扣案玻璃球吸食器2個均未扣案，至被告施用毒品所用之玻璃球吸食器2個均未扣案，且吸食器為可隨時組裝之物品，價值甚低，欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2第3項之規定，不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國109年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。