裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第998號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第998號上訴人即被告甲○○
一樓上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2425號，中華民國96年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第15886號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國92年4月間，自乙○○處取得發票人為呈相設計有限公司（下稱呈相公司），付款人為華泰商業銀行儲蓄部之支票5張，允諾將替乙○○代為向他人調借現金，惟因甲○○未能調得現金，乙○○遂請甲○○將上開5張支票返還，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，於92年4月14日僅將其中四張支票交還乙○○，而將其中一張支票號碼為AA0000000號，票面金額新台幣（下同）75萬元，發票日為92年6月25日之支票，向乙○○誆稱：已遺失，尚未找到等語，進而侵占入已，拒不返還，並繼而於95年4月中旬以後至95年5月5日前，在台北市○區○○路二段364巷16號甲○○所經營之誼昌電器行，透過友人 陳正文 以該支票向丙○○調借現金75萬元，且將得款自行花用，嗣丙○○提示上開支票，因呈相公司已於92年6月24日掛失止付而遭退票，而查獲本案。
二、案經乙○○訴由台北縣政府警察局蘆洲分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於原審固不否認於92年4月間自乙○○處取得5張支票，受託代為調借現金，92年4月14日僅返還4張支票，及以一張票號AA0000000號，發票日為92年6月25日，發票人為呈相公司之支票，透過陳正文調借現金75萬元等情，但否認侵占犯行，辯稱：調借所得現金71萬元已於92年4月17日傍晚交給乙○○，雖有要乙○○將有註記75萬元支票「未還」之紙條撕掉，但乙○○以會計下班，沒有辦法取得「未還」紙條，而未將紙條當場撕掉，並未將調得現金占為己有云云。
二、經查：⑴支票號碼為AA0000000號，發票日為92年6月25日，發票人為
呈相公司，付款人為華泰商業銀行儲蓄部，票面金額為75萬元之支票，係於92年6月25日由丙○○提示，惟呈相公司於92年6月24日以遺失為由掛失止付，此有票據掛失止付通知書、支票影本、退票理由單、掛失票據申報書、掛失止付票據提示人資料查報表附卷可證（詳偵卷第24至28頁），且被告及證人丙○○均不否認本案75萬元支票，是被告透過陳正文持向丙○○調現一事，顯見本案75萬元支票確經由被告透過陳正文持向丙○○調現，而由丙○○提示等情，堪可信為真實。
⑵而證人乙○○於原審結證稱：當初是把5張支票交給被告，
委請被告調現，92年4月14日，被告還給我四張票而已，所以還有一張未還，因此在事先影印之支票旁，要被告親自註記「未還」及「4月14日」之日期，事後還請 郭壽圖 去要等語（詳偵緝卷第66頁、第72頁），並有被告於75萬元支票影本上簽名及註記「未還」之支票影本一張為證（詳偵緝卷第68頁、原審96年3月20日訊問筆錄），而被告亦不否認75萬支票影本上「甲○○」簽名及註記「4月14日」、「未還」等字均為真實，僅稱：交給證人乙○○現金71萬元時，有要求乙○○將「未還75萬元支票」之紙條撕掉，惟乙○○表示會計不在，無法撕毀紙條云云，然此已為證人乙○○所否認，按若被告確實有將75萬元交給證人乙○○，縱使證人乙○○當場無法將記載被告未還75萬元支票影本撕毀時，被告亦可要求證人乙○○另開立已收到71萬元之證明，從而被告所辯，並無足採。
⑶另證人丙○○於原審結證稱：被告甲○○透過陳正文向伊調
現過二次，一次是20萬元，一次是75萬元，都說是客票，是先借20萬元，再借75萬元，但75萬元是在20萬元退票之前借的，伊先交現金給 陳文正 ，然後跟陳文正去被告甲○○之誼昌電器行拿調現支票，75萬元支票到期提票後被退票，伊當晚有找到乙○○，乙○○說被告確實未將75萬元交給他，且說找不到支票，所以才掛失，而伊說確實有將75萬元交給被告，所以伊與乙○○以20萬元和解，由乙○○支付20萬元，取回該75萬元支票再交給銀行註銷等語（詳原審96年3月20日訊問筆錄），並提出被告甲○○調現20萬元之支票即92年5月5日到期，支票金額為20萬元之支票一紙為證（詳原審卷），按該20萬元支票之到期日為92年5月5日，證人丙○○肯定證稱：借75萬元是在92年5月5日到期日前，否則被告有退票，豈可能再借75萬元給被告等語，顯見被告持本案75萬元支票調現應是在92年5月5日以前無，再者證人乙○○要掛止失付本案支票時，必須先提存該支票票款75萬元，顯見證人乙○○並非因無法支付75萬元票款才止付該票，而證人丙○○與證人乙○○於92年6月25日退票日當晚見面時，證人乙○○亦向丙○○表示未收到75萬元，而且找不到被告才止付，且當場支付20萬元與丙○○和解而取回支票等情，亦經證人乙○○與丙○○結證屬實，堪認證人乙○○並非因無資力付款，而係確未收到被告交付之71萬元，才止付該支票等情為可採信，且查無任何證據足以證明被告有將調現之75萬元交給證人乙○○，既然該75萬元支票於92年4月14日時仍在被告持有中，被告卻向證人乙○○誆稱：已遺失，找不到等語，被告顯有不法所有意圖，繼而將持有中之支票調現而供已花用，已將持有易為所有之意甚明，故罪證明確，被告犯行堪以認定。
⑷雖被告另以乙○○知悉伊所開立之誼昌電器行在何處，如果
要找伊要75萬元支票，豈可能找不到伊？而且如果伊於95年4月14日起即不還票，乙○○即可告伊侵占，並無到95年6月才止付支票，顯見伊確實有將現金交給乙○○等語置辯，惟證人乙○○否認知悉在何處經營電器行，而被告亦提不出任何證據，足以證明證人乙○○可以找到被告，至於證人乙○○為何不直接告被告侵占而要止付支票，此均為證人乙○○合法行使權利之方法，並無任何怪異之處，尚難為被告有利之證明，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪，被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。查依刑法第335條第1項規定，法定刑得科或併科銀元1,000元以下罰金，依修正後之刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」之規定，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最低額僅為新臺幣3元，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時之法律，較有利於被告。原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：本件犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依法應予以減刑，原審未及減刑尚有未合，是被告上訴否認犯罪雖無理由，原判決仍應予以撤銷改判。爰審酌被告未坦承犯行、所得金額、未賠償被害人等一切情狀，量處及減刑各如主文所示之刑，以示懲儆。併諭知易科罰金折算之標準如主文之所示。（按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。）
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、刑法第2條第1項前段、刑法第335條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國96年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條：（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。