裁判字號：最高法院95年台上字第1104號民事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：給付承攬報酬
最高法院民事判決九十五年度台上字第一一０四號
上訴人東岳營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人黃呈利律師上訴人涵碧樓大飯店股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林錦隆 律師
參加人甲○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國九十三年十二月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人涵碧樓大飯店股份有限公司其餘上訴及命其再給付新台幣一百十五萬九千三百八十六元本息暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人東岳營造有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人東岳營造有限公司部分，由其負擔。
理由本件上訴人東岳營造有限公司（下稱東岳公司）主張：兩造於民國八十年八月六日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），由伊承攬對造上訴人涵碧樓大飯店股份有限公司（下稱涵碧樓公司）之涵碧樓臨湖大廈改建工程（下稱系爭工程），伊已如期完工，並於八十三年一月十九日經涵碧樓公司驗收合格。系爭工程嗣經結算，實際工程款為新台幣（下同）一億一千五百九十三萬八千六百八十一元，惟扣除保固金一百十五萬九千三百八十六元及伊已受領之九千四百二十一萬零八百九十四元後，涵碧樓公司尚有二千零五十六萬八千四百零一元，迄未給付。又系爭工程之三年保固期間，自該工程驗收合格之日起算，已告屆滿，涵碧樓公司亦應返還上開保固金予伊等情。爰依承攬之法律關係，求為命涵碧樓公司給付二千零五十六萬七千七百八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決，且於原審為訴之追加，請求涵碧樓公司再給付一百十五萬九千三百八十六元及自追加起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
涵碧樓公司則以：系爭合約書既約定東岳公司應於簽約後十日內開工，且該公司簽約時亦知悉南投縣政府尚未同意復工，東岳公司即應於收到核准復工通知之翌日（八十年八月二十五日）開工。而自八十年八月二十五日起至八十三年一月十五日即東岳公司通知伊複驗之日止，扣除星期例假日四十五天及下雨天二十七天，暨因地下室機電室加設地坪導線槽、五樓樓層高度增加五十公分、屋頂機械室加高一公尺機械台、屋頂Ｔ型架各端ＲＣ柱加高，依序應增加工期二天、六天、二天、二天，系爭工程完工已逾期共三百四十一天，按實際工程總價每日千分之一計算，東岳公司應給付之違約金業已超過其尚未領取之工程款及保固金總額二千一百七十二萬七千七百八十七元，是該公司不得再向伊請求等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：系爭工程完工後，經結算實際工程總價為一億一千五百九十三萬八千六百八十一元，扣除東岳公司已受領之工程款九千四百二十一萬零八百九十四元，尚有二千一百七十二萬七千七百八十七元（含保固金一百十五萬九千三百八十六元），涵碧樓公司迄未給付之事實，為兩造所不爭，固屬真實。惟涵碧樓公司以前揭情詞置辯，經查兩造簽訂系爭合約書時，系爭工程已經南投縣政府勒令停工，東岳公司須俟該縣政府核准復工始得開工，可見兩造之本意應非於簽約後十日開工。而在系爭工程可以開工前，不能要求東岳公司開始準備開工事宜，則該公司依約有準備開工事宜之十日期間，應自系爭工程可以開工時起算。至南投縣政府建設局人員於八十年八月十三日會勘時，同意系爭工程繼續施工，僅係其個人之意見，系爭工程並不得執此復工。是系爭合約書約定系爭工程應於簽約後十日內開工，其真意為系爭工程應於南投縣政府核准復工後十日內開工，東岳公司主張系爭工程以南投縣政府核准復工後第五日即八十年八月二十九日為開工日，自堪採取。又依民法第二百三十五條之規定及最高法院三十一年上字第二四八一號判例所示意旨，承攬人所完成之工作物，須與契約訂定之內容相符，始得認為完工，故系爭工程之完工日，應指經涵碧樓公司驗收通過之該工程完成日即八十三年一月十五日。惟東岳公司於八十二年十一月三日申報竣工後，涵碧樓公司即於同年月八日通知東岳公司，謂系爭工程尚有客房浴室蓮蓬頭、客房玻璃窗及紗窗暨部分鐵門等未裝置，且屋頂及房間漏水，而東岳公司在回復涵碧樓公司之函中，對於上開瑕疵則未爭執，僅表示驗收日期決定後會配合準備，嗣涵碧樓公司又通知東岳公司，謂系爭工程有部分燈具、大廳天花板照明、客房浴室蓮蓬頭、客房枱燈、大套房電燈等未安裝；且部分牆面未油漆及補修、排水管未接、屋頂漏水，而於八十三年一月五日初驗時，發現房間水泥地板嚴重龜裂、屋頂嚴重漏水、浴室衣架生鏽及鬆動、消防箱及開關箱生鏽、部分油漆太薄及脫落等問題，此有兩造函文及系爭工程驗收紀錄可稽。上開瑕疵，東岳公司自八十三年一月六日起修繕，至同年月十五日完成，且東岳公司申報竣工後仍繼續施工至八十二年十一月八日止（施工內容詳如原判決附表「下稱附表」一所示），故自八十二年十一月三日起至八十三年一月十五日止，除前開修繕及繼續施工期間外，其餘自八十二年十一月九日起至八十三年一月五日止，則不應算入工期。次查系爭工程不能工作之星期例假日，依約以內政部訂頒之營繕工程工期計算方式為準，自八十年八月二十九日開工起至八十三年一月十五日完工止，如附表二所示，星期日及例假日各有一百十六天、五十三天。其中星期日與例假日重複者，除有補假外，或彈性放假與補上班之假日，僅能擇一計算。而由交通部中央氣象局第0000000000號函關於寶莉、歐馬、泰德、塔沙等颱風之資訊及系爭工程日報表所載內容以觀，除八十一年九月二十二日因泰德颱風放假外，其餘八十一年八月二十八日、同年九月四日及八十二年八月十八日三天均未放颱風假。至星期例假日有工人到工地施工，應屬自行加班之性質，不能將之算入工期，否則星期例假日原得不算入工期，因承攬人為了趕工加派勞工到工地施工，反而要算入工期，顯不合理。又依營繕工程工期計算方式第四條第二款第一目之規定，雨量須達影響正常工作進行之程度，始可不算入工期，且雨量究應達到若干始可停工，亦無一定之標準。況系爭工程是否因下雨而必須停工，並非完全取決於雨量之多寡，倘下雨當時所進行者係室內工作即不受下雨之影響，故進行之工作究係室外或室內亦是算入工期與否之重要關鍵。而系爭工程之前半段係屬結構，其所須工人主要為綁紮鋼筋之鐵工、裝設或拆除模板之模板工及鋪設混凝土之混凝土工，此部分工程之正常工作有無受下雨之影響，應視鐵工、模板工及混凝土工能否正常工作而定，至後半段則屬裝修工程，其中會受下雨影響之工作為外牆粉刷及貼磁磚，是此部分工程之正常工作有無受下雨之影響，應視粉刷工能否正常工作而定。雨天從事非要徑工作可否不算入工期，應視要徑工作有無因下雨而不能進行定之，並非雨天僅施作非要徑工作，即可不算入工期。因此，系爭工程不能工作之雨天，如附表三所示，計有涵碧樓公司自認不算入工期之八十年九月四日、同年九月五日、九月十八日、十月一日、十月十五日、十月十六日、十二月十九日、八十一年一月六日、同年一月十六日、二月十五日、二月二十二日、三月五日、三月六日、三月七日、四月二十四日、五月二十六日、六月八日、六月九日、八月三十一日、八十二年一月十六日等二十個全天及八十年十月十七日、八十一年一月八日、同年一月十四日、一月三十一日、三月九日、四月六日、四月二十二日、五月八日、五月九日、五月二十二日、六月十日、六月十七日、九月十日、八十二年一月十八日等十四個半天，共二十七天；雖有工人到工地施工，但屬額外加班性質之因上午下雨而不應算入工期之八十一年一月三十一日下午、同年三月九日下午，共一天；工程日報表雖載有到工地之工人人數，但未記載施工事項之八十年九月十七日、同年九月二十四日、九月三十日、八十二年四月十二日、同年四月十九日、八十二年五月五日等六個全天及八十年九月九日下午、八十二年一月十四日下午等二個半天，共七天，參以工人到工地後有施工，工程日報表均有載明其施工事項，此七天亦不應算入工期；因下雨不能進行正常工作之八十年十月十八日、同年十二月二十八日、八十一年二月十一日、同年六月十八日、七月六日、七月七日、八月二十八日、九月二十三日、八十二年三月十六日等九個全天及八十年九月六日下午、同年九月七日下午、八十一月九月十日上午、同年十二月八日下午、十二月三十日下午、八十二年十月二十三日下午等六個半天，共十二天，合計為四十七天。至粉刷工未能到工之八十二年六月十七日下午、同年六月二十三日下午、十月十六日下午，依同日或前後日工程日報表之記載，則非因下雨不能工作所致。另東岳公司所指其餘下雨天，對於系爭工程之正常工作進行亦不生影響，與前開粉刷工未能到工之天數均應算入工期。復查系爭工程之變更部分，東岳公司係經涵碧樓公司同意後始施作，此有東岳公司徵求涵碧樓公司同意之函及變更後之欄杆樣本圖樣可憑，且經證人即施作系爭工程之工人 莊金助 、 周耀堂 、 徐來枝 、 彭文賢 及監造工程師 蔡文錫 、建築師 陳宗鎮 證稱屬實。惟系爭工程之變更設計，須屬要徑工程之變更始得增加工期，台灣省建築師公會亦採相同之見解，而系爭工程中屬於要徑工程者，為主結構體工程及外牆粉刷、貼二丁磚、斬假石，因此台灣省建築師公會鑑定應增加工期之變更工程（詳如附表六所示），除涵碧樓公司同意地下室機電室加設地坪導線槽依鑑定結果增加工期二天外，僅五樓樓層高度增加五十公分、屋頂機械室加高一公尺機械台及屋頂Ｔ型架各端ＲＣ柱加高等屬要徑工程，應增加工期十天，其餘工程因非屬要徑工程之變更，且部分係同時施作，則不能增加工期。又涵碧樓公司就系爭工程之變更部分提出如附表七所示之施工期間及併行施作之工程，除前揭應增加工期之變更工程及地下室磨石子地坪改為鋪地磚外，其餘變更工程之施作分別與要徑工程即主結構體工程、外牆粉刷、貼磁磚、斬假石同時施作，而此等變更工程之施工期間既為上開要徑工程之施工期間所含蓋，自不得據以增加工期。至地下室磨石子地坪改為地磚，乃東岳公司主動要求變更，且未請求增加工期，自堪認係在原定工期之條件下徵求涵碧樓公司之同意，加上陳宗鎮建築師及蔡文錫監造工程師稱此係施工方法變更，與工期無關等語，此項變更工程亦不得增加工期。雖東岳公司對於附表七所示廣場擴大工程及每間浴室加高七公分工程之施工期間有爭執，但無礙前揭因與要徑工程同時施作，不應增加工期之認定。另依附表八所示廣場擴大工程施作期間之工程進行情形，並無鑑定人 李鈞華 建築師所稱廣場擴大工程須先施作，否則吊車無法進場施作之情事，且主結構體工程與廣場擴大工程係不同批工人施作，主結構體工程亦不會因廣場擴大工程之同時施作而增加工期。況李鈞華建築師謂依慣例只要工程變更就要增加工期，與之前認為要徑工程之變更始可增加工期不符，其證言及陳宗鎮建築師與此證言相同之陳述，顯不可採。準此，系爭工程因變更設計而應增加之工期，共計十二天。末查涵碧樓公司於八十二年七月二日、同年月七日始將發電機、熱水爐交東岳公司安裝，固有遲延，然由附表五所示在涵碧樓公司遲延交付發電機、熱水爐期間之施作情形以觀，除八十二年五月五日為下雨天未工作外，系爭工程每天均在持續進行，並未因發電機、熱水爐遲延交付而停工。雖台灣省建築師公會鑑定結果，認為系爭工程因涵碧樓公司遲延交付發電機、熱水爐，應延展工期六十七天，但發電機、熱水爐之安裝與同時施作之其他工程相較，工期最短，何時施作對其他工程影響不大，可見發電機、熱水爐之安裝，非屬要徑工程，且可併行施作之事項，台灣省建築師公會亦未重複增加工期，則以發電機、熱水爐之安裝係要徑工程作為鑑定依據之上開鑑定結果，自不足採。又在等待發電機、熱水爐期間所施作者，係屬要徑工程，李鈞華建築師認非要徑工程，仍應就涵碧樓公司遲延交付發電機、熱水爐延展工期六十七天，以及陳宗鎮建築師同此之證言，均不可採。綜上所述，系爭工程自八十年八月二十九日開工起至八十三年一月十五日完工止，除八十二年十一月九日起至八十三年一月五日止外，日曆天為八百十三天，扣除不能計算工期之星期日一百十六天、例假日五十三天及下雨天四十七天，施工日數共計五百九十七天（詳如附表四所示）。雖東岳公司以涵碧樓公司對其檢送之工程日報表記載無意見，主張涵碧樓公司已承認系爭工程施工日數為四百六十八天，但未對工程日報表所載內容表示意見，並不能據以認定涵碧樓公司已承認其上記載之工作天為正確，況依該公司八十一年七月九日函，亦可見其非無異議，東岳公司此項主張，自不可採。系爭工程施工日數既為五百九十七天，扣除該工程變更設計應增加之工期十二天及約定工期四百五十天，應已逾期一百三十五天。茲以每日按工程實際總價一億一千五百九十三萬八千六百八十一元之千分之一計算，東岳公司應支付涵碧樓公司違約金一千五百六十五萬一千七百二十一元（115,938,681×1/1000×135=15,651,721），涵碧樓公司執以與其尚未給付之工程款抵銷後，東岳公司所得請求之工程款為四百九十一萬六千六百八十元（20,568,401-15,651,721=4,916,680）。至違約金每天十一萬餘元高於系爭工程完工後交由涵碧樓公司營運之八十三年、八十四年每日平均營業額七、八萬元左右，但系爭工程未能如期完工，使涵碧樓大飯店喪失不少商機，其信譽並受影響，嗣營運狀況不理想，應與東岳公司逾期完工有關，況系爭工程實際總價高，按此總價千分之一計算之違約金亦相對提高，故不能以涵碧樓大飯店之營業額低於違約金數額，即認約定之違約金過高。且按工程實際總價千分之一計算每日違約金係一般慣例，東岳公司並未能提出有低於此慣例之情事，而該公司須給付違約金一千五百六十五萬一千七百二十一元，則係因逾期日數多達一百三十五天所造成，亦難以應給付之違約金達一千五百六十五萬一千七百二十一元，謂為過高。爰審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，系爭工程之違約金約定並未過高，東岳公司請求酌減，應屬無據。又系爭工程之三年保固期間，自該工程驗收合格之日（八十三年一月十九日）起，迄今已告屆滿，涵碧樓公司亦應將工程保固金一百十五萬九千三百八十六元返還予東岳公司。從而東岳公司請求涵碧樓公司給付工程款四百九十一萬六千六百八十元及自起訴狀繕本送達翌日（八十四年五月十四日）起算之法定遲延利息，並於原審追加請求涵碧樓公司返還保固金一百十五萬九千三百八十六元及自追加起訴狀繕本送達翌日（八十九年六月十七日）起算之法定遲延利息，洵屬正當，均應准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許，為其心證之所由得。因而將第一審所為涵碧樓公司敗訴之判決關於不應准許部分廢棄，改判駁回東岳公司此部分之訴，並維持第一審所為涵碧樓公司其餘敗訴之判決及除減縮部分外之東岳公司敗訴判決，駁回兩造各該部分之上訴，暨命涵碧樓公司再給付東岳公司一百十五萬九千三百八十六元及自八十九年六月十七日起算之法定遲延利息。
惟查系爭工程於八十二年十一月八日、同年十一月十六日、十二月八日涵碧樓公司通知東岳公司時，尚有客房浴室蓮蓬頭、客房玻璃窗及紗窗、客房枱燈、部分鐵門及燈具、大廳天花板照明、大套房電燈等未安裝，且部分牆面未油漆及補修、排水管未接、屋頂及房間漏水，而八十三年一月五日初驗結果，則僅發現房間水泥地板嚴重龜裂、屋頂嚴重漏水、浴室衣架生鏽及鬆動、消防箱及開關箱生鏽、部分油漆太薄及脫落等問題，既為原審認定之事實，由是以觀，上開尚未安裝之客房浴室蓮蓬頭、客房玻璃窗及紗窗、客房枱燈、部分鐵門及燈具、大廳天花板照明、大套房電燈及排水管等，似於八十二年十一月八日涵碧樓公司通知東岳公司後，八十三年一月五日初驗前所完成。果爾，自八十二年十一月九日起至八十三年一月四日止之工作天，是否全部不應算入工期，即有再推求之餘地。而此期間究應算入若干工期，攸關判斷涵碧樓公司得主張抵銷之違約金數額及抵銷後應給付東岳公司之金額。乃原審疏未審酌及此，而以前揭理由，為涵碧樓公司不利之判決，自難維持。涵碧樓公司上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。至原審駁回東岳公司請求涵碧樓公司給付工程款超過四百九十一萬六千六百八十元本息部分之訴及上訴，經核於法並無違誤。東岳公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄於其不利部分之原判決，非有理由。
據上論結，本件涵碧樓公司之上訴為有理由，東岳公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月八日
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