裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4163號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4163號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○（原名曾芫堂）
樓之1樓上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第664號，中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法法院檢察署95年度偵字第5211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、公訴意旨略以被告乙○○係址設臺北市○○區○○○路○段○○號第五媒體科技股份有限公司（下稱第五媒體公司）之實際負責人，明知公司股款應確實向股東收足，不得僅以申請文件表明收足，竟為使第五媒體公司完成增資登記之目的，於民國89年2月14日，以第五媒體公司籌備處名義，在臺北市○○區○○○路○○號世華聯合商業銀行（後改稱國泰世華商業銀行，以下簡稱世華銀行）天母分行申請設立第00000000000號帳戶，並於同日匯入新臺幣（下同）2,000萬元，再以該帳戶存摺充作股款收足證明，竟利用不知情之會計師依上開不實股款繳納證明於89年2月23日向臺北市政府申請設立登記，並於89年2月25日經核准在案，惟乙○○於登記未核准前之89年2月16日，將上開世華銀行帳戶內2,000萬元存款提領一空，收回前揭股款後，被告乙○○竟自89年3月至1
2月間，基於幫助他人逃漏稅捐之犯意，明知第五媒體公司無銷貨事實，竟虛開銷售額總計2,096萬8,300元之不實統一發票51紙，交付予旺盛國際開發股份有限公司、億銧科技電子有限公司、霖肯企業有限公司、廣洲電子企業有限公司充作為進項憑證，並向稅捐稽徵機關申報不實之銷項金額，而其中所虛列46紙總計1,884萬6,900元之不實統一發票，業已由上列各公司申報扣抵銷項稅額，致生損害稅捐稽徵機關對稅務管理之正確性，因認被告涉犯90年11月12日修正前公司法第9條第3項未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪、稅捐稽徵法第43條第1項幫助他人逃漏稅捐罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，及刑法第216條、第215條等行使業務登載不實文書罪嫌等語。
二、原審以被告乙○○於91年7月25日起至92年2月25日止擔任芫堂企業有限公司（下稱芫堂公司）負責人期間，為商業會計法之商業負責人，基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏營業稅之犯意，明知芫堂公司並無實際進貨事實，竟取得虛設行號或擅自歇業之冠智傳播事業有限公司等營業人連續開立之不實統一發票共140紙，銷售額合計1億0669萬7,548元，稅額合計533萬4,882元；並於同期間無實際銷貨，連續開立不實統一發票共140紙，銷售額合計7,085萬3,412元，稅額354萬2,693元，交付予嘉德證券投資顧問股份有限公司等營業人申報扣抵銷項稅額，以此方式幫助他人逃漏營業稅，因而涉犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項幫助他人逃漏稅捐等罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署95年度偵字第14677號起訴，並於95年12月20日以臺灣板橋地方法院95年度重訴字第81號案件繫屬該院審理中，有被告前案紀錄表、該案起訴書在卷可稽，應可認定。被告乙○○本案經起訴之89年3至12月間，以自己擔任負責人之公司無實際銷貨事實，虛開不實統一發票交付他人，幫助他人逃漏稅捐之犯行，與前開所述之幫助他人逃漏稅捐犯行，時間鄰接，且均以公司不實之銷貨或進貨統一發票交付他人，幫助他人逃漏稅捐，犯罪手法相類，且二案就此部分被訴罪名都屬同一之稅捐稽徵法第43條第1項幫助他人逃漏稅捐罪及95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，是被告本案經起訴之上開犯行與前開部分犯行應係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，應屬於刑事訴訟法第8條前段所謂同一案件；至被告於本案經起訴之犯行雖尚包括90年11月12日修正前公司法第9條第3項未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪及刑法第216條、第215條等行使業務登載不實文書罪嫌，但被告於89年2月間以存款證明收足股本而設立第五媒體公司後，隨即將存款提領一空，並自同年3月間起，以該公司名義虛開不實發票，連續犯填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之犯行，其設立公司顯為犯填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐犯行之手段，則其所犯修正前公司法第9條第3項及刑法第216條、第215條等罪，與上述稅捐稽徵法第43條第1項幫助他人逃漏稅捐罪，及修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪間，亦有牽連犯之裁判上一罪關係，公訴意旨也同此認定，則被告本案所犯修正前公司法第9條第3項之罪，與刑法第216條、第215條之罪，與前開犯行也屬於刑事訴訟法第8條前段所謂同一案件，不得割裂審理甚明。本案係臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6月29日提起公訴，至96年7月12日始繫屬原審，此有起訴書、原審卷附臺灣士林地方法院檢察署96年7月12日甲○清平95偵15211字第7458號函及其上蓋用之原審送審收文戳記附卷足憑，堪認本案繫屬在後。參諸前揭規定及說明，爰不經言詞辯論，逕就本案為不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以本件被告乙○○係自89年3月至12月間擔任第五媒體公司負責人期間，以虛開統一發票之方式幫助他人逃漏稅捐，而臺灣板橋地方法院審理之案件，係被告乙○○自91年07月25日起至92年02月25日止，擔任芫堂公司負責人期間所涉幫助他人稅捐之事實，本件犯罪事實期間與上揭先繫屬臺灣板橋地方法院法院審理之犯罪事實，已相隔1年6月之久，在客觀上已難謂犯罪時間密接，況上揭先繫屬於臺灣板橋地方法院審理之案件，被告係於本件犯罪完成後1年6月，即91年7月25日始另行擔任芫堂公司負責人，在客觀上實難認定本件起訴犯罪事實行為之際，於1年6月後早已計畫另行成立芫堂公司幫助他人逃漏稅捐，故上揭2案被告在主觀上並無概括犯意存在。原判決未就此部分審酌，逕認前後2案犯罪時間緊接，主觀上有概括犯意，顯與常情事理不合。再者，被告於此相隔1年6月期間，均另無其他幫助他人逃漏稅捐之犯罪行為發生，且被告亦否認本件起訴犯罪事實，原審判決亦未審酌於此，故上揭二案件間其主觀上實無概括犯意可言。原判決未審酌被告之供述及綜合所有客觀事證，逕認本件被告被訴之犯罪事實與上揭先繫屬於臺灣板橋地方法院審理之犯罪事實間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，逕為不受理判決，容有未洽。請將原判決撤銷發回，更為適法之判決。
四、按刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前之刑法第56條所規定之連續犯，其所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年臺上字第6296號判例意旨著有明文。查本件被告乙○○係於89年3月至12月擔任第五媒體公司之負責人期間，以虛開統一發票之方式幫助他人逃漏稅捐，而臺灣板橋地方法院95年度重訴字第81號審理之案件，則係被告於91年7月25起至92年2月25日止，擔任芫堂公司負責人期間所涉幫助他人逃漏稅捐之犯行，二案已相隔1年6月之久，在客觀上已難謂犯罪時間密接，況上揭先繫屬於臺灣板橋地方法院審理之案件，被告係於本件犯罪完成後1年6月，即91年7月25日始另行擔任芫堂公司之負責人，難認被告於本件起訴之犯罪事實行為之際，即已預計於1年6月後另行成立芫堂公司以幫助他人逃漏稅捐，且被告於此期間內均另無其他幫助他人逃漏稅捐之犯行發生，亦否認本件起訴之犯罪事實，被告前揭二案難認有主觀之概括犯意存在，揆諸前揭判例要旨，本例是否成立連續犯，尚不無研求之餘地，原判決以被告本件被起訴者與前揭經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署95年度偵字第14677號起訴，並於95年12月20日以臺灣板橋地方法院95年度重訴字第81號案件繫屬該院審理中之案件，被告係基於概括犯意而為之，為連續犯，屬裁判上之一罪，本案為前案起訴效力所及，屬刑事訴訟法第8條前段規定之同一案件，認應由繫屬在先之臺灣板橋地方法院審理，而逕就本件諭知不受理判決，尚非無研求之餘地，檢察官就此提起上訴，尚非無理由，應由本院將原審判決撤銷，又本件係因原審諭知不受理係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，逕將案件發回原審法院更為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條判決如
主文。中華民國96年12月25日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年12月25日