裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第873號民事判決
裁判日期：民國104年12月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第873號原告 黃國禎 訴訟代理人 黃文祥 律師複代理人 陳明隆 律師訴訟代理人 洪貴参 律師
洪偉勝 律師 李燕俐 律師被告 黃馨沺 （原名 黃秀菊 ）訴訟代理人 彭志傑 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款載有明文。查本件原告起訴時，原僅就其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），於民國95年9月15日設定如附表所式登記次序2之最高限額新臺幣（下同）720萬元之抵押權設定登記應予塗銷。嗣於104年4月10日具狀追加，主張就系爭土地於95年10月5日設定如附表所式登記次序3之最高限額360萬元之抵押權設定登記，亦應同予塗銷（見本院卷第58至60頁、第70頁）。經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於起訴時原主張系爭土地為其所有，其於95年間將系爭土地提供予訴外人 林國仁 作為向被告借款之擔保，分別於95年9月15日、95年10月5日先後設定720萬元、360萬元之最高限額抵押權（下各稱第二順位、第三順位抵押權）予被告。惟林國仁向被告所借貸之款項業已清償完畢，且被告亦無其他債權存在，是被告於系爭土地所設定之第二順位、第三順位抵押權，自有妨礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷上開第二順位、第三順位抵押權登記。
(二)原告後改稱其遭林國仁、訴外人 鄭淑珍 以詐術誆騙，林國仁、鄭淑珍詐騙原告於95年6月19日就系爭土地簽訂土地換股協議書，即以訴外人珍通科技股份有限公司（下稱珍通公司）之股票作價每股80元，與原告所有系爭土地作價交換，並同時與被告串謀，就系爭土地設定第二順位、第三順位抵押權予被告。而就第二順位、第三順位抵押權設定登記時，其債務人雖登記為「黃國禎、林國仁」，惟原告當時並未見被告交付任何款項予原告或林國仁，是第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權並不存在，實係虛偽借貸。
(三)嗣原告又稱第二順位、第三順位抵押權所擔保之兩筆借款600萬元及300萬元（下稱系爭二筆借款），均係林國仁向被告所借貸之款項，系爭二筆借款均匯入林國仁所開設於玉山銀行五股分行帳戶，原告並未向被告借貸任何款項，尤未收取任何借款。林國仁向被告前後借款600萬元及300萬元之目的，係為開發原告所有系爭土地，惟依林國仁之證述及被告提供之匯款紀錄，系爭二筆借款均匯入林國仁帳戶，嗣後並提供珍通公司營運使用，完全無分文使用於系爭土地之開發，顯見原告係遭林國仁及被告共同詐騙，誤認林國仁向被告所借款項，係為提供原告所有系爭土地之開發使用，始提供印鑑及印鑑證明，辦理系爭土地之第二順位、第三順位抵押權設定登記。姑不論原告並未於被告所提供之系爭二筆借款之借款證及領款收據上簽名，即令系爭借款證及領款收據上印文確屬原告印章所蓋用，亦係原告受被告及林國仁之詐騙所為，原告自得於104年5月6日知悉其被詐欺之事實後，依民法第92條第1項規定，撤銷系爭借款及同意設定第二順位、第三順位抵押權登記之意思表示，並依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記。
(四)至被告雖於104年5月6日庭呈匯款單，證明95年9月15日抵押，有552萬元之金流，95年10月5日之抵押，有2,811,220元之金流，惟與收據「600萬元」、「300萬元」不合，雖林國仁稱「應該是扣除利息、中間人費用、設定費用」，但利息如何約定，扣多少利息?扣除之利息扣至何時?嗣後有無支付利息?如有，如何支付利息?何時開始支付?付至何時?應請被告舉證證明，或由本院調查，否則，徒有匯款單，而無其他足以證明確有借貸事實之證據，其為假債權真抵押。故本件有虛設抵押，故意製造金流（新臺幣旅行）之情，尤以代書辦理抵押權設定，為防日後清查，以匯款製造金流後又匯回或搬回之情，如同公司資金並未繳足或募足，而以存款證明充之之虛設公司（公司法第9條）或虛增資本之情形。因之，本件雖有被告提出之借款證、領款收據、匯款單及林國仁之供述，但仍不足以證明該第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權存在，被告仍應就借貸關係存在之事實負舉證責任，始屬正辦等語。並聲明：被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)被告否認原告主張系爭土地所設定之第二順位、第三順位抵押權所擔保之借款業已受償完畢一事，原告應依民事訴訟法第277條規定，舉證證明被告債權已受清償完畢等節。至原告及林國仁與被告間借貸情形如下：
1、於95年9月10日左右，訴外人 鄒建忠 打電話給訴外人 陳清景 ，表示經由訴外人 許嘉富 介紹而想要跟被告借款600萬元，經了解後知悉鄒建忠係為原告及林國仁代為尋覓資金。惟陳清景、訴外人 林碧珠 及被告對其等三人間關係並不清楚，且於本件借貸前被告亦不認識鄒建忠、原告、林國仁三人。陳清景、林碧珠經現場勘察系爭土地，而評估被告可以借款後，於珍通公司辦公室辦理第二順位抵押權設定資料，當時原告、林國仁亦皆在場，經辦妥設定第二順位抵押權登記，而原告及林國仁簽妥借款相關文件後，被告始交付借款600萬元款項（其中匯款552萬元，其餘48萬元交付現金）。
2、林國仁於95年10月2日向林碧珠表示要再借300萬元，於是再次辦理第三順位抵押權登記，亦是經由原告及林國仁親自於借據等相關文件上簽名後，被告始交付借款300萬元款項（其中2,811,220元匯款，其餘188,780元交付現金）。
3、上揭第二順位、第三順位抵押權設定之相關過程及手續，都是由陳清景、林碧珠與原告、林國仁接洽處理，被告並無直接與黃國禎、林國仁洽談借款細節等過程，只是於辦理第二順位、第三順位抵押權設定登記完成及取得相關借款憑證後，即依約撥付借款款項。而系爭二筆借款債權被告迄今均尚未受清償，原告須舉證已為清償，另原告所主張利息約定等情與清償並無絕對關係，自無理由，而本案第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權金額嗣後並無再增加。
(二)原告起訴所載事實與現今欲撤銷先前之事實，是屬於自認的撤銷，依法應舉證證明有得撤銷先前自認事實之法定原因。而對原告所主張林國仁與被告共同詐欺原告之事實，被告否認為真正，另關於原告主張已全部清償或該借貸關係有通謀虛偽意思表示或共同詐欺原告設定第二順位、第三順位抵押權等情皆非事實，原告應依法舉證證明之。原告主張兩造間第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權不存在，被告否認，依該設定契約書所載原告及林國仁皆為連帶債務人，且從原告起訴狀所載，原告亦知悉該借款關係，只是認為款項應已清償完畢，所以提起本案訴訟，況從設定第二順位、第三順位抵押權登記後迄原告提起訴訟已長達10年，若有虛偽、被詐欺等情事，原告何不在其與林國仁間諸多民刑事訴訟進行中提起訴訟救濟？
(三)至原告尚主張遭林國仁及被告共同詐騙，誤認林國仁向被告所借款項，係為提供原告所有系爭土地之開發使用，始提供印鑑及印鑑證明以辦理系爭土地之第二順位、第三順位抵押權設定登記，並自104年5月6日知悉其被詐欺之事實後，主張撤銷本件借款及同意設定抵押權登記之意思表示等情，被告均否認原告上開主張，原告應負舉證證明責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告所有之系爭土地（權利範圍全部），設定第二順位抵押權予被告，設定登記日期為95年9月15日，擔保最高限額720萬元，存續期間自95年9月12日起至100年9月11日止。
(二)原告所有之系爭土地（權利範圍全部），設定第三順位抵押權予被告，設定登記日期為95年10月5日，擔保最高限額360萬元，存續期間自95年10月3日起至100年10月2日止。
(三)原告對於第二順位、第三順位抵押權設定契約書上之原告印鑑及設定程序手續不爭執。
四、原告另主張其先後設定第二順位、第三順位抵押權予被告，然林國仁向被告所借貸之款項業已清償完畢，且被告亦無其他債權存在，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷上開抵押權登記，後改稱其係遭林國仁等人詐騙，向被告前後借款600萬元及300萬元之目的，係為開發原告所有系爭土地，始同意辦理第二順位、第三順位抵押權登記，惟被告並未交付任何款項予原告或林國仁，是第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權並不存在，實係虛偽借貸，被告仍應就借貸關係存在之事實負舉證責任，又原告係遭林國仁及被告共同詐騙，故原告自得於104年5月6日知悉其被詐欺之事實後，依民法第92條第1項規定，撤銷系爭二筆借款及設定第二順位、第三順位抵押權登記之意思表示，並依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：
(一)如附表所示之第二順位、第三順位抵押權所擔保之借款債權是否存在？(二)原告得否主張依民法第92條第1項規定，撤銷其所為成立系爭二筆借款及設定第二順位、第三順位抵押權登記之意思表示？(三)綜上，原告得否依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷如附表所示之抵押權設定登記？茲敘述如下：
(一)如附表所示之第二順位、第三順位抵押權所擔保之借款債權是否存在？
1、原告得否主張原告、林國仁與被告間無系爭二筆借款之消費借貸債權存在，而撤銷其先前自認之事實？
(1)按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
故當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
(2)經查，原告起訴時原係主張：系爭土地為原告所有，其於95年間將系爭土地提供予林國仁向被告借款600萬元，並於95年9月15日，設定720萬元之第二順位抵押權，然林國仁向被告所借貸之600萬元借款，業已清償完畢，被告對林國仁亦無其他債權存在，故第二順位抵押權已無任何設定法律原因等語（見本院卷第4至5頁），依此主張，原告實已自認第二順位抵押權所擔保之600萬元借貸債權確係存在之事實，並為該借貸債權已清償之抗辯，堪認原告已自認就第二順位抵押權之擔保債權確有成立，僅係主張已為清償，故原告、林國仁與被告間成立600萬元借貸關係等節，已因原告自認而無庸再為舉證，堪予採信為真正。惟原告嗣後改稱其否認該借貸債權存在，主張原告及林國仁並未向被告借貸上開款項，並主張其係遭林國仁及被告共同詐騙而設定第二順位、第三順位抵押權等語，核其變更攻擊防禦方法，含有撤銷先前自認事實之法律效果，與上開自認之內容不符。就此撤銷自認，被告並不同意，則依民事訴訟法第279條第3項規定，應由原告舉證證明其先前自認與事實不符。
(3)惟查，觀以被告所提出之95年9月15日借款證，其上記載：「茲收到新莊地政事務所95年9月日登記收件95莊登字第323680號抵押權設定最高限額新臺幣柒佰貳拾萬元正，內中實收借款金額為新臺幣陸佰萬元正，其餘登記金額為擔保實行抵押權所衍生之必要費用（含利息、遲延利息、違約金、抵押權實行費用等），前項借款清償日期以支付憑證兌現生效日為準，逾期不履行清償願依法接受強制執行恐口無憑，特立此證。」，原告及林國仁並於借款人處簽名蓋章（見本院卷第40頁），並於同日亦簽立有領款收據，載有：「立據人所有座落台北縣（現更名為新北市，下同○○○區○○○段五股坑小段1316之11地號及其地上建築物經台北縣新莊地政事務所95年9月日登記收件，以95莊登字第323680號設定抵押權在案，向黃秀菊（即被告更名前之姓名）君借款新臺幣陸佰萬元正，該抵押借款金額已全部收到是實。」（見本院卷第41頁）。再參以證人林國仁證稱：原告的朋友介紹原告來跟伊認識，並洽談公司合作，伊是公司的總經理，伊代表公司跟原告洽談土地合作開發事宜，公司開發需要資金，當時有在辦過戶程序，原告要把土地過戶給公司，因為要繳增值稅，還沒跟原告協調好，所以才延滯一些時日，伊跟原告一起去向被告借錢，因為要給公司作為開發資金，所以原告以這塊本來要過戶給公司的土地設定抵押權給被告，來向被告借錢。原告上面的簽名及蓋章都是他本人親簽。伊確實有收到該600萬之款項，都撥到公司帳戶。當時原告基於代表公司立場與伊一起去借錢，系爭土地已經在過戶程序中，原告還是土地的所有權人，因為增值稅沒有處理，只有原告可以這塊土地設定抵押權給被告，因為要有人一起擔保，伊是公司總經理，伊就跟原告一起簽借款證。就伊所知沒有還本金600萬。系爭土地還有設定第二次的最高限額抵押權360萬，也是伊與原告一起去設定的，伊記得有做第二次設定，因為還有再向被告借錢，因為已經超過第一次設定本金金額，所以再做第二次設定，伊記得本金都沒有還，利息伊們有付，付多少伊不清楚。借款單和領款收據上是伊自己簽名蓋章且簽完領款收據後，確實有收到匯款，該600萬元用在公司營運週轉。95年10月5日的借款證及領款收據上面的姓名也是原告與伊親自簽名及蓋章，這部分款項也有匯入公司。這筆款項原告也都知道用在公司營運週轉等語（見本院卷第219至223頁）。復審諸原告進行當事人訊問亦陳稱：本院卷第40頁被證1之借款證的600萬元是林國仁說公司需要用錢叫伊跟林國仁一起借，林國仁說二天就會換回來土地所有權狀，當時簽這份單據時林國仁叫伊一起把所有權狀提供給他們，借款證與領款單據當初是一起簽的。本院卷第227至228頁之95年10月5日借款證及領款收據，上面的簽名、蓋章是伊所親為，當時林國仁說臨時再簽一點去軋票，這二張也是伊簽名的，也是林國仁和伊及這這群人去找被告。當初林國仁叫伊一起向被告借錢來軋公司的票，林國仁不知道怎麼講，伊後來想，好啦，就跟林國仁一起簽名在上面。這2次借款時林國仁也叫伊一起去設定抵押權，不是伊主動拿出來借款，是林國仁一直拜託伊幫公司借錢，用伊的土地設定抵押權那時候一群人去的，一直鼓動，所以後來伊有簽兩張借款證，伊知悉土地設定抵押權給被告等語（見本院卷第288頁反面至290頁），另佐以被告所提出之匯款收執聯，確記載被告有於95年9月13日、9月15日匯款至林國仁帳戶共計552萬元，以及於104年10月3日、10月5日匯款至林國仁帳戶共計2,811,220元（見本院卷第229至230頁），綜稽上情，可知原告並未爭執95年9月15日與95年10月5日之借款證及領款收據均為原告本人所親簽，且原告確有同意與林國仁共同持系爭土地向被告借貸系爭二筆借款，並將系爭二筆借款匯至林國仁帳戶供欲投資之公司使用以為交付，堪認原告與證人林國仁證述因珍通能源技術股份有限公司（下稱珍通公司）有週轉、營運上之資金需求，而由原告及林國仁共同向被告借貸款項等語互核並無二致，且稽核被告所提出之匯款單，亦與證人林國仁證稱被告已如數交付借貸款項等語相符，復按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，或貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號、86年度台上字第3880號判決意旨參照），而查，原告、林國仁向被告借貸系爭二筆借款，均有簽立借款證及領款收據，且領款收據上均有明確記載「立據人…向黃秀菊（即被告更名前之姓名）君借款新臺幣陸佰萬元正，該抵押借款金額已全部收到是實。」、「立據人…向黃秀菊（即被告更名前之姓名）君借款新臺幣參佰萬元正，該抵押借款金額已全部收到是實。」（見本院卷第41、228頁），益證被告所稱業已交付借款600萬元及300萬元款項與原告、林國仁等節，堪值採信，從而，原告、林國仁共同與被告間確有成立系爭二筆借款之消費借貸關係等情，堪以認定。至原告雖有辯稱當初借款目的乃係為開發系爭土地之用等云云，然事後林國仁有無將借款用於其與原告所約定之用途並無礙於認定原告、林國仁共同與被告間成立系爭二筆借款消費借貸關係之事實，且原告確知悉並同意將系爭土地設定登記第二順位、第三順位抵押權以擔保對於被告之系爭二筆借款債權，此亦於借款證及領款收據上均有記載綦詳，亦有原告本人及林國仁於其上親自簽名蓋章，難謂該兩筆借款債權有何不存在之事由。故本件原告嗣後向本院表示撤銷先前自認有成立第一筆借款債權600萬元之情事，但未舉證證明上開自認之內容與事實不符，亦未得被告同意撤銷其自認，且其撤銷反與事實不相符，則本院不得為與自認之事實相反之認定，應認定原告、林國仁確有與被告成立系爭二筆借款債權之消費借貸關係。
2、原告得否主張林國仁與被告間就系爭二筆借款之消費借貸關係成立乃基於通謀虛偽意思表示而為無效，而撤銷其先前自認之事實？
(1)按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例、100年度台上字第415號判決參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院101年度台上字第1453號判決參照）。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。（最高法院62年台上第316號判決意旨參照）
(2)經查，本件系爭二筆借款債權並非僅林國仁與被告間所成立，乃係原告、林國仁共同與被告成立系爭二筆借款債權之法律關係，業如前述，並由原告提供系爭土地做為上開抵押債權之擔保，復稽之證人林國仁上開證述內容，可知原告與林國仁共同向被告借錢，乃係作為珍通公司之開發資金，而原告原本欲將系爭土地過戶給珍通公司，因有繳納增值稅問題，尚未過戶成功，故暫先將系爭土地設定第二順位、第三順位抵押權給被告以俾向被告借貸款項供珍通公司開發運用、營運週轉，核與原告所結稱：當初林國仁叫伊一起向被告借錢來軋珍通公司的票，伊後來想，好啦，就跟林國仁一起簽名在上面，這2次借款時林國仁叫伊一起去設定抵押權，林國仁一直拜託伊幫公司借錢，用伊的土地設定抵押權，伊知悉系爭土地設定抵押權給被告等語，並無矛盾之處，足徵原告與林國仁確實有向被告借貸系爭二筆借款，以供作珍通公司營運週轉之用之意思，原告亦同意與林國仁共同向被告借款，而作為借款債務人之一簽章於其上，自難認原告所主張林國仁與被告間之借貸關係乃係基於通謀虛偽意思表示所為，原告僅空言指稱林國仁與被告間就系爭二筆借款之借貸關係基於通謀虛偽意思表示所為，然原告所提出之證據，均無從證明林國仁與被告間就系爭二筆借款債權有何為通謀虛偽意思表示之事實，復未能提出其他證據證明林國仁與被告間有何相互明知為非借貸真意之表示，亦即被告明知林國仁無借貸款項真意，仍與林國仁虛偽之借貸意思為非真意之合意等情為真，是原告上開主張委無足採，況查，退步言，縱原告主張林國仁與被告間有通謀虛偽意思表示之可能，然原告與林國仁共同作為借款人向被告借款，原告與被告間亦成立借貸關係，然其並無與被告間有通謀虛偽意思表示，原告與被告間消費借貸關係自不因之而當然無效，則原告依民法第87條第1項規定，主張其與被告間就系爭二筆借款之消費借貸關係、設定第二順位、第三順位抵押權之意思表示為無效等云云，自非該條文所規範之情形，於法未洽。
3、綜上，原告、林國仁與被告間確有成立系爭二筆借款（600萬元及300萬元）之消費借貸關係，是原告不得嗣後逕自撤銷其先前自認已有就600萬元成立消費借貸關係之事實。
(二)原告得否主張依民法第92條第1項規定，撤銷其所為成立系爭二筆借款及設定第二順位、第三順位抵押權登記之意思表示？
1、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項規定定有明文；又，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。再民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號判決要旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號判例意旨參照）。
2、本件原告主張其與林國仁先後向被告借款600萬元及300萬元之目的，乃係為將系爭二筆借款用於開發原告所有系爭土地，然嗣後系爭二筆借款款項均匯至林國仁帳戶並供珍通公司營運使用，完全未用於系爭土地之開發使用，故原告受被告與林國仁共同詐騙辦理系爭土地之第二順位、第三順位抵押權設定等語，為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，繹之原告證述內容可知，林國仁係向原告表示珍通公司需要用錢，叫原告跟林國仁一起跟被告借錢來軋珍通公司的票，故原告確知悉林國仁請原告共同向被告借錢是要協助珍通公司週轉、資金運用，並同意先提供系爭土地設定第二順位、第三順位抵押權，並未有原告所指稱上開詐欺情事。縱原告主張其係受林國仁詐騙投資珍通公司，才會將系爭土地先設定抵押權，然原告於另案刑事案件、民事案件所稱遭林國仁詐騙乃係指林國仁提供虛偽不實之珍通公司經營良善等資料，致原告對珍通公司之體質、經營人士及股票價值產生誤認，因而同意簽訂土地換股協議書（見本院卷第71頁）等情，此亦有本院依職權調閱刑事案件全卷資料到院供參（包含最高法院103年度台上字第4041號判決、臺灣高等法院101年度金上訴字第44號刑事判決、臺北地方法院100年度金訴字第35號、臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16號等卷），然原告現於本件主張係遭林國仁、被告共同詐欺而成立消費借貸關係等云云，並無具體指明林國仁與被告同謀詐騙之詐欺情事為何，至多僅能證明林國仁當初對原告有為一定之允諾，而使原告同意與林國仁共同向被告借貸款項供珍通公司週轉、運用，並提供系爭土地供擔保之用，然並無從證明被告有何詐欺手段或與林國仁共謀詐騙原告之事實，縱林國仁嗣後未能遵守與原告間之約定，亦與其等及被告間成立之消費借貸關係、設定抵押權之行為無涉。且查，被告確有將系爭二筆借款債權之金額匯至林國仁帳戶（見本院卷第229至230頁），此除有原告、林國仁簽章之領款收據在卷可憑，另本院依原告聲請函查被告所匯入林國仁帳戶之款項交易資料，參諸玉山銀行五股分行104年9月7日玉山五股字第1040902004號函所檢附存戶交易明細表，併稽之林國仁帳戶由被告匯入之五筆款項流向之函覆資料，可知被告於95年9月13日先後各匯款200萬元至林國仁帳戶，並於同年9月15日再匯款至林國仁帳戶152萬元，此為原告、林國仁與被告間成立第一筆600萬元消費借貸債權中匯款之金額，此筆匯款其中400萬元於95年9月13日由林國仁取款後，匯至珍通公司，其中100萬元於95年9月18日由林國仁取款後，以珍通公司名義匯款至 鄭勇 一帳戶，另108,000元由林國仁取款後，匯至珍通公司帳戶91,400元，其餘16,600元匯至鄭淑珍帳戶；被告復於104年10月3日匯款200萬元至林國仁帳戶，並於同年10月5日匯款811,230元至林國仁帳戶，此為原告、林國仁與被告間成立第二筆300萬元消費借貸債權中匯款之金額，此筆匯款其中200萬元於95年10月3日由林國仁取款後，匯至鄭淑珍帳戶，另811,230元於95年10月5日由林國仁取款並匯至鄭淑珍帳戶（見本院卷第312至316頁、329至333頁），堪認被告確有依約交付借貸款項與原告、林國仁，並無原告所稱被告與林國仁共同詐騙原告成立系爭二筆借款之消費借貸關係，而被告將系爭二筆借款款項交付林國仁後，林國仁又將上開借貸款項返還與被告等情，原告徒以林國仁與被告共同詐騙原告成立借貸關係並詐騙原告提供系爭土地設定抵押權進而主張撤銷其與被告間成立系爭二筆借款消費借貸關係之意思表示以及設定第二順位、第三順位抵押權之意思表示等云云，卻未能提出被告有何使原告陷於錯誤之故意，或有何故意示以不實之事，令原告因錯誤而為意思表示之行為，自難認原告得依民法第92條第1項規定，向相對人即被告請求撤銷系爭二筆借款之借貸表示及設定第二順位、第三順位抵押權之意思表示。況縱認原告主張林國仁詐騙原告而使原告同意向被告借貸款項供珍通公司運用等情為真，惟林國仁是否有詐騙原告共同向被告借貸系爭二筆借款並暫先提供系爭土地作為擔保，並向原告保證過幾天將土地要回來等情事，均為林國仁詐欺原告之行為，自與被告無涉，縱原告主張係遭第三人詐欺而為意思表示，然原告仍須依民法第92條第1項但書規定，舉證證明被告確實明知或可得而知原告所稱遭林國仁詐騙之事實，故原告既無從舉證證明被告有何詐欺之情事，復無法證明相對人即被告確實明知或可得而知原告所稱遭第三人即林國仁詐騙而為意思表示之事實，則原告主張得依民法第92條第1項規定，撤銷其與被告所成立系爭二筆借款之消費借貸法律關係暨設定第二順位、第三順位抵押權之意思表示等云云，洵屬無據。
3、退萬步言，縱認原告所稱其得撤銷所為借貸及設定抵押權之意思表示，然按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第92條第1項前段、第93條前段定有明文。而查，原告於97年10月15日已向法務部調查局台北縣調查站等單位提出檢舉，指珍通公司總經理即林國仁涉及詐欺、洗錢、傳銷吸金及違反證券交易法等不法行為，並於刑事告訴時陳稱其於95年間即已自訴外人 呂德茂 處知悉林國仁詐騙事實，此業據原告於上開刑事案件陳述在案，有上開刑事卷宗在卷可稽，足見原告至少於97年10月15日即已知悉其上開所稱遭林國仁詐欺而協助借款、設定抵押權等事實，詎其遲至本件起訴後，於104年5月28日始具狀表示撤銷被詐欺之意思表示，自已逾民法第93條所定1年除斥期間。雖原告主張其係於林國仁於104年5月6日到庭證述後，始知悉林國仁與被告共同詐騙原告交付印鑑辦理抵押權設定登記，實則原告並未簽署任何借據或收據，尤未收取任何借款等云云，惟查，原告本人到庭自承：伊確實有簽立借款證與領款收據，且伊同意林國仁幫忙向被告共同借款，並知悉為擔保該借款債權而將系爭土地設定第二順位、第三順位抵押權，與原告訴訟代理人上開主張內容不符，要難認為原告空言主張其知悉受詐欺之時點為可採。
(三)綜上，原告得否依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷如附表所示之抵押權設定登記？
1、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。
2、承前所述，原告、林國仁確實先後向被告共同借款600萬元及300萬元，並簽立有借款證及領款收據在卷可憑，並約定將借貸款項交付林國仁用以作珍通公司運作、週轉之用，而被告確有匯款至林國仁帳戶，且原告確實知悉並同意將系爭土地用以設定登記第二順位、第三順位抵押權以擔保對於被告之上開借款債權，此業據上開借款證及領款收據記載明確，復有原告證述、匯款資料在卷可參，自難謂系爭二筆借款債權有何不存在之事由，且原告復無從舉證證明林國仁與被告有何通謀虛偽、共謀詐欺之情事，則亦難認原告、林國仁與被告間所成立之系爭二筆借款債權有何無效、得撤銷之事由。再查，據證人林國仁所證述其等均尚未返還系爭二筆借款之600萬元、300萬元本金，僅有償付一些利息等語（見本院卷第220頁），且原告迄今均未能提出任何證據證明原告或林國仁已就系爭二筆借款債權為清償之事實，難謂原告主張系爭二筆借款債權已清償完畢等情為真，自無足採。是以，本件原告將系爭土地設定第二順位、第三順位之抵押權予被告，其中第二順位最高限額抵押權約定擔保債權金額為720萬元，並於利息、遲延利息與違約金部分均約定依照各個債務契約所約定之利率計算，並有約定權利存續期限為95年9月12日至100年9月11日，此有本院依職權調閱之95年莊登字第323680號抵押權設定登記全卷在卷可稽（見本院卷第20至24頁反面）；而第三順位最高限額抵押權約定擔保債權金額為360萬元，並於利息、遲延利息與違約金部分均約定依照各個債務契約所約定之利率計算，並有約定權利存續期限為95年10月3日至100年10月2日，此亦有本院依職權調閱之95年莊登字第349950號抵押權設定登記全卷在卷可稽（見本院卷第51至55頁反面），可知原告所設定之第二順位、第三順位抵押權所約定之確定期日均已屆至，則第二順位、第三順位抵押權於確定期日前所擔保之原債權即因而確定。而系爭二筆借款債權600萬元、300萬元均分別係於第二順位、第三順位抵押權確定期日前即已存在，誠如前述，自均屬第二順位、第三順位抵押權存續期間所發生之債權，自應為第二順位、第三順位抵押權效力所及，殆無疑義。
3、另按最高限額抵押權之最高限額包含確定時之原債權及確定前、後所發生之利息、遲延利息、違約金全部計算在內之額度，民法第881條之2第1、2項規定可參，故基於抵押權之不可分性，債務人必須清償全部擔保債權後，方足使最高限額抵押權消滅。又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。又金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。是最高限額抵押權確定後，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，然確定後由原債權所生之利息、遲延利息與違約金仍繼續為抵押權所擔保，僅須以與原債權合計不逾最高限額範圍者為限，此有民法第881條之2第2項定有明文，足見債權優先受償金額應受最高限額限制之特性仍繼續存在。就此而言，最高限額抵押權確定後，其性質與普通抵押權自未盡相同，即確定時存在之原債權不以當時已發生者（已特定及既發生之債權）為限，當時尚未發生之附條件債權、將來債權或其他發生原因事實已存在之債權（例如約定利息、遲延利息、違約金等），亦可包括在內，則原債權之利息、遲延利息、違約金於確定後發生者，如未逾最高限額時，亦為擔保效力所及，該最高限額抵押權所擔保之利息等債權，仍具有流動性與代替性，惟應受最高限額之限制。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上第1097號判例意旨參照）。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。是定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號裁判意旨可供參照）。經查，本件原告、林國仁與被告間系爭二筆借款之消費借貸債權之本金債權各為600萬元、300萬元，而觀諸第二順位、第三順位抵押權之設定契約中，各自約定擔保債權總金額為720萬元、360萬元，其中第二順位、第三順位抵押權約定所擔保債權種類及範圍亦包含利息、遲延利息、違約金，亦於系爭二筆借款所簽立之借款證均有載明（見本院卷第40、227頁）。揆諸前揭意旨，足徵第二順位、第三順位抵押權權利存續期間屆至後，就確定後所生之利息、遲延利息、違約金，於不逾最高限額範圍內仍得行使優先受償權，即最高限額抵押權之最高限額仍包含確定後所發生之利息、遲延利息，可見確定時之實際擔保債權額究為若干並非確定，此於確定時存在之原債權尚包括將來債權之情形，尤見其然，職是，被告對於原告確有系爭二筆借款債權之本金債權存在，且佐以系爭二筆借款債權迄今均尚未清償等情，堪認屆至清償日前，系爭二筆借款之消費借貸關係所生之利息、遲延利息，於未逾最高限額範圍內，均仍併受第二順位、第三順位抵押權效力所及，則屆至清償期前所生之利息、遲延利息為何尚無從知悉，至多僅生原告得依法主張結算之問題，故第二順位、第三順位抵押權確定時所存在之原債權與確定後所繼續發生之利息、遲延利息等，原告均未能舉證證明是否已全數清償，則第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押人即原告當無從請求塗銷第二順位、第三順位抵押權之設定登記，是認原告主張第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權不存在，而依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷第二順位、第三順位抵押權設定登記等云云，洵屬無據。
五、綜上所述，原告與被告間所設定登記之第二順位、第三順位抵押權之擔保債權確係存在，並無何無效或得撤銷之事由，且因原債權確定後之利息、遲延利息仍持續受第二順位、第三順位抵押權效力所及，且原告未能舉證已就系爭二筆借款債權為清償，故原告主張被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年12月2日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官楊千儀法官張惠閔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月2日
書記官涂菀君附表：
┌─────┬──┬──┬────┬────┬────┬───┬─────┐│不動產標示│面積│地目│登記次序│登記日期│擔保債權│債務人│存續期間│││││││總金額│││├─────┼──┼──┼────┼────┼────┼───┼─────┤│新北市五股│││2│95年9月│最高限額│黃國禎│95年9月1○○○區○○○段│8186│││15日│720萬元│林國仁│日至100年9││五股坑小段│平方│林│││││月11日││1316之11│公尺│├────┼────┼────┼───┼─────┤│地號土地│││3│95年10月│最高限額│黃國禎│95年10月3││││││5日│360萬元│林國仁│日至100年│││││││││10月2日│└─────┴──┴──┴────┴────┴────┴───┴─────┘