裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3348號刑事判決
裁判日期：民國97年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第1096號
97年度訴字第3348號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張居德律師
吳闖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2773號）及追加起訴（97年度蒞字第1343號），本院判決如下：
主文甲○○所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示；應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因拾肆包（驗餘合計淨重柒拾肆公克、空包裝總重伍點貳貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘合計淨重陸拾參點肆伍伍伍公克），均沒收銷燬之；扣案之分裝夾鏈袋伍包、電子秤壹台，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品予「 阿坤 」、於民國95年12月7日販賣第二級毒品予 張誌強 、轉讓第一級毒品予 羅金浪 部分，均無罪。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，於民國94年10月31日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例分別公告列為第一級及第二級毒品管制，不得非法持有、轉讓、販賣，竟單獨，或夥同不詳姓名成年男子基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先向不詳真實姓名、年籍之成年人，販入不詳重量之海洛因、甲基安非他命後，自95年12月5日起迄同年12月19日止，以高於進價之價格販出之方式，利用其平日使用之門號0000000000號行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間、地點後，或由甲○○自行，或囑託與其有犯意聯絡之不詳姓名成年男子將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，為下列販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之行為：
⑴由 黃有火 以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000
000000號行動電話，而與甲○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，於95年12月6日22時許，由甲○○出面至約定之地點即臺中縣○○鎮○○路之麥當勞旁之停車場，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予黃有火，價格為新臺幣（下同）5000元。
⑵由羅金浪以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000
000000號行動電話，而與甲○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，於95年12月8日22時23分許，由甲○○出面至約定之地點即臺中縣○○鎮○○路之麥當勞，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予羅金浪，價格為3000元。⑶由 林志威 以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000
000000號行動電話，而與甲○○聯絡購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，於95年12月9日18、19時許，由甲○○出面至約定之地點即臺中縣○○鎮○○路之麥當勞旁之停車場，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1000元及第二級毒品甲基安非他命3000元予林志威。
⑷由 黃郡晟 以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000
000000號行動電話，而與甲○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，分別於95年12月14日14時49分許、同年月19日17時30分許，均由甲○○出面至約定之地點即臺中縣大雅鄉大華國中前之7-11便利超商店，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予黃郡晟各1次，價格各為4000元、3500元。
⑸由張誌強以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000
000000號行動電話，而與甲○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，分別於95年12月5日20時25分許、同年月8日21時20分許，均由甲○○囑託與其有犯意聯絡之不詳姓名成年男子，將欲交易之第二級毒品甲基安非他命攜至約定之地點即國道中山高速公路臺中縣豐原交流道下方附近之平面停車場，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予張誌強各1次，價格均為2000元。
二、甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由 林保元 以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，而向甲○○索取第一級毒品海洛因後，分別於95年11月中旬某日、同年12月中旬某日，由甲○○攜帶第一級毒品海洛因至苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1號之林保元住處附近，無償提供第一級毒品海洛因各1次予林保元施用。
三、嗣經警聲請對甲○○所持用之0000000000號等行動電話施以通訊監察，並於96年1月18日10時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷與大勇巷口，為警拘提甲○○到案，而於其所乘坐之車號0000-00號自小客車底盤下方查獲第一級毒品海洛因4包及第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1組、手機2具、隨身攜帶之門號0000000000號SIM卡1張，並旋即帶同甲○○至其臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號1樓住處，當場自其住處又查獲第一級毒品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命11包、分裝夾鏈袋5包、電子秤1台、吸食器3組、現金6萬7900元，總計扣得甲○○所有供販賣毒品所用之分裝夾鏈袋5包、電子秤1台及第一級毒品海洛因14包（驗餘合計淨重
74.00公克，純質淨重32.82公克、空包裝總重5.22公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（驗餘合計淨重63.4555公克）與門號0000000000號SIM卡1張、非供販毒用之手機2具、吸食器4組、現金6萬7900元等物，因而循線查悉上情。
四、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查，證人黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強於警詢證述：伊等係向被告購買毒品等情，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠等於警詢所供距被告販賣海洛因之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且渠等於製作警詢筆錄時，被告又未在場，自無人情壓力，而無與被告串供之虞，況員警又無不法取供之情形，且觀渠等之警詢筆錄就事件之描述甚為完整，復與渠等於各該時段和被告以電話聯繫時之對話內容較為相符，依上開說明，其警詢筆錄應較渠等事後於審理中所證：伊等並未向被告購買毒品云云，具有可信之特別情況（詳如後述），且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強、林保元於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而證人羅金浪、林志威、張誌強、林保元亦於審理中到庭接受交互詰問，已保障被告詰問之權利，證人羅金浪、林志威、張誌強、林保元於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具有證據能力。另被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人黃郡晟於審理中，雖經傳拘仍未到庭作證，然證人黃郡晟於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是證人黃郡晟於偵查中之證言自亦具有證據能力。
三、按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關實施通訊監察時，已合於修正前通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。查本案警方對被告之通訊監察，係檢察官依法核發實施，在通訊監察期間內（95年12月4日至95年12月31日）對於被告所使用之門號0000000000號行動電話合法監聽所得，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，本院自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承有以其持用之門號0000000000號行動電話與黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強、林保元等人聯絡，並曾無償提供海洛因予林保元施用等事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因或甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊只是曾跟林志威一起去拿毒品。林志威他們打電話給伊，伊也不一定要去，而且不是他們說要買，伊就會拿去賣。電子秤是購買毒品時怕被騙，不夠份量，所以拿來秤毒品用的，夾鏈袋、甲基安非他命、海洛因都是自己使用的，因為伊使用甲基安非他命、海洛因的量很大，且一次購買較多的毒品會比較便宜，才會有那麼多毒品等語。惟查：
㈠就上述事實一之⑴部分之犯罪事實，業經證人黃有火於警詢
中就關於其向被告購買毒品之交易方式、時間、地點及價格等情節證述明確，且黃有火於警詢中之證詞係未經任何人施以脅迫、詐術，而基於自由意志所為，業據證人黃有火於審理中結證明確，佐以其於警詢中所述「我於95年8月間開始替綽號『歐基年』 劉建志 及我自己向甲○○以0000000000號行動電話聯繫購買毒品之數量及金額，再約定交易」、「我僅記得以0000000000行動電話與甲○○聯繫購買毒品事宜」等語，均核與門號0000000000號及0000000000號行動電話於95年12月6日22時41分之通訊監察譯文「 董仔 我 阿火 ，同樣在拿一樣的東西過來」、「董仔我先跟你講，我這一邊剩五張我一定會補你的」等語相符，參以證人黃有火於審理時所證述：伊與被告並無任何怨隙，交情還不錯，門號0000000000號行動電話雖係劉建志所持用，惟曾借予伊使用，且伊亦不否認以該門號行動電話於95年12月6日22時41分與被告聯繫等情，益徵證人黃有火於警詢中所為之證述與事實相符，其於審理時否認曾向被告購買毒品海洛因等語，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈡就上述事實一之⑵部分之犯罪事實，業經證人羅金浪於警詢
及偵查中證述明確，且證人羅金浪於偵訊時復明確證稱：「因為我和他是很好的朋友，我不會跑掉」、「我跟他沒有仇恨，沒有隨便指認，我確實曾經跟他買過海洛因」等語，其後於審理中亦證稱：「當時我在檢察官訊問時是有這麼說」等語，參以證人羅金浪於審理中復證稱曾於95年12月8日22時23分以門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，益徵證人羅金浪於警詢及偵查中所為之證述與事實相符，其於審理時否認曾向被告購買毒品海洛因等語，亦係迴護被告之詞，不足採信。
㈢就上述事實一之⑶部分之犯罪事實，業經證人林志威於警詢
中及偵訊時就關於其向被告購買毒品之交易方式，時間、地點及價格等情節證述明確，佐以其於警詢所述，核與其使用之門號0000000000號及被告所用之0000000000號行動電話於95年12月9日15時37分之通訊監察譯文「我（被告）6、7點會過去」、「我（林志威）再出去拿，我拿三千元粗的一千元細的」等語相符，且證人林志威於審理時復證稱「粗的是指安非他命，細的是指海洛因，是約在臺中縣○○鎮○○路之麥當勞旁之停車場」、「二種都有買，都同時買」、「（問：你所稱兩種都同時買的時間？）95年12月9日」等語，足認證人林志威於警詢中及偵查時所為之證述與事實相符，可以採信，其於審理中被告辯護人為反詰問時另又改稱伊是與被告一起出資去買海洛因、安非他命等語，應係避重就輕故為迴護被告之詞，不足採信。
㈣就上述事實一之⑷部分之犯罪事實，業經證人黃郡晟於警詢
及偵訊時就關於其向被告購買毒品之交易方式，時間、地點及價格等情節證述明確，佐以其於警詢及偵訊時所述，均核與其使用之門號0000000000號及被告所用之0000000000號行動電話分別於95年12月14日14時49分、同年月19日17時5分及26分之通訊監察譯文：「（要多少）四張（即4000元)」、「（你要多少）35（即3500元)」等語相符，自應認其於警詢及偵訊中之證述，不僅具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力；況其偵查中復證稱：「因為我認識甲○○、 趙仁祥 、 鄧丞億 三人很久了，且當面跟他們三人買過海洛因，有親眼見過，所以不會認錯。我跟他們三人沒有恩怨過節」等語，益徵證人黃郡晟於警詢及偵訊中所為之證述與事實相符，足堪採信。
㈤就上述事實一之⑸部分之犯罪事實，業經證人張誌強於警詢
、偵訊及審理時就關於其向被告購買毒品甲基安非他命之交易方式，時間、地點及價格等情節證述明確，佐以其所述，核與其使用之門號0000000000號及被告持用之0000000000號行動電話分別於95年12月5日19時55分、20時25分及同年月8日21時12分、18分之通訊監察譯文內容大致相符，且該等譯文亦均載明：「可能男的（安非他命）2、3隻」、「你要幾張（安非他命）？可能2、3張。多少我用給他方便」、「二張」等語，足認證人張誌強確係向被告購買第二級毒品甲基安非他命無訛，至於出面收錢並交付毒品之人，衡情應亦係受被告之囑託而與其有犯意聯絡之人，自不能憑此即為被告有利之認定，而認被告非販毒者。
㈥就上述事實二之犯罪事實，業經證人林保元於警詢、偵訊中
及本院審理時證述明確，核與被告於偵查中之自白相符，是此部分犯罪事實，應認事證明確而可採信。
㈦本件被告為警所查扣之白色粉末14包經送請法務部調查局鑑
驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重74.00公克，純質淨重32.82公克、空包裝總重5.22公克），此有法務部調查局96年12月11日調科壹字第00000000000鑑定通知書1份可按（見本院卷一第81頁）；另扣案之透明結晶顆粒12包，確係第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重
63.4555公克），亦有行政院衛生署草屯療養院96年12月31日草療鑑字第0960009905號鑑定書1份附卷可稽（見本院卷一第83至86頁）；參以本件經警依臺灣臺中地方法院檢察署95年中檢 惠閏 聲監（續）字第001527號通訊監察書，對被告所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，證人黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強等人確有於95年12月間，分別以其等所使用之上開行動電話，撥打上開門號行動電話，以各種暗語表示欲購買海洛因或甲基安非他命，並洽談交易金額，或約定交易地點等情，此均有監聽譯文在卷可稽；另證人黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強、林保元等亦自承確分別有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄；此外，復有被告所有之分裝夾鏈袋5包、電子秤1台及其使用之門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，足徵證人黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強、林保元於警偵訊中之證述確屬有據。
㈧再者，本案查扣之海洛因及甲基安非他命之數量均非少數，
苟僅供被告自己施用，豈需如此大量之海洛因及甲基安非他命？可見被告持有扣案之大量海洛因及甲基安非他命絕非單純僅供己施用，參以被告自承並無其他職業，然海洛因及甲基安非他命價格昂貴，又非一己短期所能施用完畢，若非為圖營利，被告如何需花費鉅資，購買遠超出自身施用需求之大量毒品？是其持有該等毒品之目的，顯在於供己施用外，並有販賣牟利之意圖無疑。況本件警方復扣獲被告所有之電子秤1台及分裝夾鏈袋5包，倘扣得之毒品如係單純供被告施用，何須以電子秤及塑膠夾鏈袋分裝？又由被告以電子秤、夾鏈袋分裝毒品之行為以觀，被告確有販賣圖利之犯意甚明，被告所辯扣得之毒品係供己施用云云，亦不足採。
㈨販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因、甲基安非他命予黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟及張誌強之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行均可以認定，應予依法論科。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。上開證人黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強等就毒品交易次數、時間、金額，或證人林保元就毒品轉讓次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然彼等確有向被告購買海洛因或甲基安非他命或取得海洛因，前後所供均相一致。況施用毒品之人因癮頭一來急需購買、取得毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易或取得細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響彼等證言之可信度，彼等就確有向被告購買毒品或無償取得毒品之前揭情節，仍足採信。又上揭通訊監察譯文，雖未明確提及交易毒品海洛因或甲基安非他命之細節，惟因我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且上開證人等亦分別就前揭通訊監察譯文中諸如「一樣的東西」、「粗的」、「細的」、「2、3張」、「35」、「男的」等代表交易之毒品種類、數量及細節等證述甚詳，自堪採為對被告不利之認定。另毒品交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知其販賣毒品之真實次數及金額，是被告單獨或與共犯共同販賣海洛因或甲基安非他命之次數、金額，爰依罪疑唯輕之原則，就各該證人歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定，而分別認定且計算如附表所示之次數與金額。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告所為如犯罪事實欄一之⑴、⑵、⑷所示（即附表編號1、2、4、5）部分，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告所為如犯罪事實欄一之⑶所示（即附表編號3）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；被告所為如犯罪事實欄一之⑸所示（即附表編號6、7）部分，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告所為如犯罪事實欄二所示（即附表編號8、9）部分，各係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為販賣或轉讓第一、二級毒品之目的而持有第一、二級毒品之低度行為，已分別被販賣或轉讓第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與不詳姓名成年男子間就如犯罪事實欄一之⑸所示（即附表編號6、7）之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告就如犯罪事實欄一之⑶所示（即附表編號3）之犯行，係以一販賣行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之二罪名，應依刑法第55條從一重之販賣第一級毒品罪處段。
另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為（最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除，則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。且本件被告上開多次販賣或轉讓第一、二級毒品，均係接獲吸毒者各次來電後，始進而為各該次毒品交易或轉讓行為，主觀上亦難認係出於一次決意，其多次販賣第一、二級毒品或轉讓第一級毒品之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，是被告所犯如附表所示各罪，依前揭說明，均屬犯意各別，各應分論併罰。又被告前因施用第一、二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，所犯如附表編號1至9號所示各罪，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，且同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品部分，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象不多，又僅販賣毒品不足半月即為警查獲，實際販毒所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大盤毒梟或「中盤」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就此部分均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就前開罰金加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、素行、所得之利益非鉅及犯後否認販賣毒品之態度等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及處罰欄」所示之刑，並定其應執行刑。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定：不問屬於犯人所有與否均沒收銷燬之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件扣案之白色粉末14包（驗餘合計淨重74.00公克，純質淨重32.82公克、空包裝總重5.22公克），確含第一級毒品海洛因成分；白色結晶顆粒12包（驗餘合計淨重63.4555公克），確含甲基安非他命成分，分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據認定如前，因與各該塑膠包裝袋已無從剝析分離，該塑膠空袋亦應視為違禁物，不問屬於犯人所有與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。
又扣案之分裝夾鏈袋5包及電子秤1台，被告已自承為其所有，且係供其販賣分裝毒品犯罪所用之物，亦據本院認定如前，自應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得即分別如附表編號1至7號所示之財物雖均未扣案，然依上開說明及同條例第19條第1項之規定，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張因非被告所有，而手機2具因其內所含之門號0000000000號、0000000000號SIM卡均非供本案販毒之用，另吸食器4組、現金6萬7900元等物，亦查無其他積極證據足認確與被告何次販賣毒品犯行有所關聯，爰不於本案予以宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：公訴意旨據證人 陳濬昌 、張誌強、羅金浪於警詢或偵查中所證，認被告於95年11月間某日及同年12月9日21時許，○○○鎮○○路之麥當勞旁之停車場，販賣第2級毒品甲基安非他命2000元予綽號「阿坤」之人各1次。又於95年12月7日21時許，在臺中縣豐原交流道，販賣第2級毒品甲基安非他命2000元予張誌強1次。另於95年12月25日11時12分許、95年12月29日21時52分許，在東勢鎮河濱公園旁之麥當勞及果菜市場等地，免費提供第1級毒品海洛因予羅金浪施用各1次，固非無見。惟此部分亦為被告堅決否認，經查：
㈠證人陳濬昌於警詢及偵訊中雖係證稱其朋友綽號「阿坤」之
人向被告購買（甲基安非他命）的，其只看到側面，側面很像等語，惟於審理中則證稱沒辦法確認等語，且證人陳濬昌雖證稱綽號「阿坤」之人係持用其所申請之門號0000000000號行動電話向被告購買毒品，而該行動電話於95年12月9日與被告之門號0000000000號固有緊密通話，惟該監聽通話記錄中僅「一半不是說六張（即6000元）」等語，較不利於被告，然此金額卻與陳濬昌所述不符，且該記錄中亦未提及其他有關毒品交易種類之代號或暗語，復查無其他積極證據足認綽號「阿坤」之人有施用毒品甲基安非他命之前科記錄，而有向被告購毒之需要，依「罪疑惟輕」之原則，自不能僅憑證人陳濬昌有瑕疵之指述，遽認被告有此部分販賣犯行。㈡證人張誌強雖曾證稱其於95年12月7日21時許，在臺中縣豐
原交流道，有向被告購買甲基安非他命2000元等語，然從其使用之門號0000000000號及被告持用之0000000000號行動電話於該時段通話之基地台位置及通訊監察譯文內容觀之，二人約定碰面之地點，應在苗栗縣卓蘭鎮之農會附近，此處與證人張誌強所述之臺中縣豐原交流道相距甚遠，自不可能於短時間內奔波兩地，且該監察譯文雖節譯有「一隻公的一隻母的」等語，惟並無前後譯文可資比對其真意為何，亦與張誌強所述僅購買甲基安非他命之情不符，證人張誌強之此部分證述既有重大瑕疵，自亦不能據為被告不利之證明。
㈢證人羅金浪於警詢時雖稱被告於95年12月25日11時12分許、
95年12月29日21時52分許，在東勢鎮河濱公園旁之麥當勞及果菜市場等地，免費提供海洛因予其施用各1次，然其於審理時則改證稱並未向被告拿過海洛因等語，且從其使用之門號0000000000號及被告持用之0000000000號行動電話於95年12月25日11時12分之通訊監察譯文內容「（羅金浪）我想說你先拿給我止一下，（被告）先拿錢來再說，（羅金浪）我就是要出去拿錢給你，（被告）我只認錢別想有的沒有的」等語觀之，足認被告並未同意無償提供海洛因予羅金浪，至95年12月29日21時52分之通訊監察譯文內容則僅為「（羅金浪）在那邊喔，（被告）對啦，（羅金浪）我現在過去」等語，並無任何無償提供海洛因予羅金浪之對話，是證人羅金浪於警詢之此部分所述既與審理中所述不符，且無較有可信之特別情況，應無證據能力，自不能據為被告不利之證明。㈣綜上所述，公訴意旨所指被告販賣第二級毒品予「阿坤」、
於95年12月7日販賣第二級毒品予張誌強及轉讓第一級毒品予羅金浪部分，均無積極證據足資認定，應認該部分被告之犯罪不能證明而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第64條、第65條、第71條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國97年10月1日
刑事第十八庭審判長法官張國忠
法官陳得利法官許月馨上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官何淑鈴中華民國97年10月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬───────────┬──────────┬─────────┬─────────┐│編號│販賣（轉讓）對象│時間│地點│毒品種類次數及價格│所犯罪名及處罰│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│1│黃有火│95年12月6日22時許│臺中縣○○鎮○○路之│甲○○販賣第一級毒│販賣第一級毒品，累│││││麥當勞旁之停車場│品海洛因價格為新臺│犯，處有期徒刑拾伍││││││幣5000元（重量不詳│年貳月；販賣第一級││││││）。│毒品海洛因所得新臺│││││││幣伍仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│2│羅金浪│95年12月8日22時23分許│臺中縣○○鎮○○路之│甲○○販賣第一級毒│販賣第一級毒品，累│││││麥當勞│品海洛因價格為新臺│犯，處有期徒刑拾伍││││││幣3000元（重量不詳│年貳月；販賣第一級││││││）。│毒品海洛因所得新臺│││││││幣叁仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│3│林志威│95年12月9日18、19時許│臺中縣○○鎮○○路之│甲○○同時販賣第一│販賣第一級毒品，累│││││麥當勞旁之停車場│級毒品海洛因及第二│犯，處有期徒刑拾伍││││││級毒品甲基安非他命│年陸月；販賣第一級││││││，價格分別為新臺幣│毒品海洛因所得新臺││││││1000元、3000元（重│幣壹仟元及販賣第二││││││量均不詳）。│級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣叁仟元沒│││││││收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│4│黃郡晟│95年12月14日14時49分許│臺中縣大雅鄉大華國中│甲○○販賣第一級毒│販賣第一級毒品，累│││││前之7-11便利超商店│品海洛因價格為新臺│犯，處有期徒刑拾伍││││││幣4000元（重量不詳│年貳月；販賣第一級││││││）。│毒品海洛因所得新臺│││││││幣肆仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│5│黃郡晟│95年12月19日17時30分許│臺中縣大雅鄉大華國中│甲○○販賣第一級毒│販賣第一級毒品，累│││││前之7-11便利超商店│品海洛因價格為新臺│犯，處有期徒刑拾伍││││││幣3500元（重量不詳│年貳月；販賣第一級││││││）。│毒品海洛因所得新臺│││││││幣叁仟伍佰元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償│││││││之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│6│張誌強│95年12月5日20時25分許│國道中山高速公路臺中│甲○○販賣第二級毒│共同販賣第二級毒品│││││縣豐原交流道下方附近│品甲基安非他命價格│，累犯，處有期徒刑│││││之平面停車場│為新臺幣2000元（重│柒年貳月；販賣第二││││││量不詳）。│級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│7│張誌強│95年12月8日21時20分左│國道中山高速公路臺中│甲○○販賣第二級毒│共同販賣第二級毒品││││右│縣豐原交流道下方附近│品甲基安非他命價格│，累犯，處有期徒刑│││││之平面停車場│為新臺幣2000元（重│柒年貳月；販賣第二││││││量不詳）。│級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│8│林保元│95年11月中旬某日│苗栗縣卓蘭鎮內灣里內│甲○○無償提供第一│轉讓第一級毒品，累│││││灣87之1號之林保元住│級毒品海洛因（重量│犯，處有期徒刑壹年│││││處附近│不詳）予林保元。│柒月。│├───┼────────┼───────────┼──────────┼─────────┼─────────┤│9│林保元│95年12月中旬某日│苗栗縣卓蘭鎮內灣里內│甲○○無償提供第一│轉讓第一級毒品，累│││││灣87之1號之林保元住│級毒品海洛因（重量│犯，處有期徒刑壹年│││││處附近│不詳）予林保元。│柒月。│└───┴────────┴───────────┴──────────┴─────────┴─────────┘