裁判字號：最高法院105年台抗字第494號刑事裁定
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲明異議
最高法院刑事裁定一○五年度台抗字第四九四號抗告人 李俊農 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年四月二十九日駁回其聲明異議之裁定（一０五年度聲字第三九七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
台灣高雄地方法院檢察署檢察官一０一年執更崎字第一六八三號執行指揮書應予撤銷。
理由本件抗告人即受刑人李俊農以其因犯如原裁定附表（下稱附表）各編號所示之違反毒品危害防制條例等罪案件，均經法院判處罪刑確定，現在監執行，其中所犯如附表編號4至13所示十罪，前經原審法院以一０一年度聲字第五一號裁定應執行有期徒刑十八年二月，惟該裁定所據如附表所示編號12、13號判決業經本院一０四年度台非字第一九號判決撤銷改判，則原定之執行刑即已失效，應由檢察官依職權聲請更定應執行刑，又因抗告人所犯如附表所示十三罪，其中附表編號1、12、13所示之罪均得易科罰金，其餘各罪不得易科罰金，依修正後刑法第五十條第一項但書、第二項規定，除受刑人請求外，不得併合處罰，而附表編號2至11所示不得易科罰金之罪，因符合數罪併罰規定，受刑人乃具狀請求台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）就上開不得易科罰金之罪，聲請法院更定應執行刑，惟未獲辦理，仍依上開原審法院一０一年度聲字第五一號裁定指揮執行，自屬違法、不當，爰依法對高雄地檢署上開執行指揮聲明異議。原裁定以高雄地檢署已就抗告人所犯如附表編號4至13所示十罪，以一０四年度執聲字第三五八號聲請原審法院更定應執行刑，經原審法院於民國一０四年七月二十一日，以一０四年度聲字第八七三號裁定，認卷內並無抗告人就附表編號12、13之罪定執行刑之聲請書，駁回檢察官之聲請確定後，復依抗告人一０五年一月二十六日之陳述意見書，於一０五年三月十五日再函檢附受刑人聲請書催請抗告人填寫以定執行刑，惟未獲其置理，致無從聲請法院更定其應執行刑，並非拒絕所請。因認檢察官未循抗告人所請向原審法院聲請定執行刑，其執行之指揮並無違法或不當，而駁回抗告人之聲明異議。惟按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之刑撤銷，改判較輕之刑者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，倘該執行刑業經檢察官核發執行指揮書令受刑人入監服刑，則檢察官即應更換並註銷原執行指揮書，始為適法。經查，抗告人所犯如附表編號4至11所示之八罪，前經原審法院以一００年度上更㈡字第八九號判決有罪並定應執行有期徒刑十七年八月確定（下稱甲案執行刑），編號
12、13所示之二罪，則經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十八年度訴字第二三九號判處罪刑並定應執行有期徒刑九月確定，又上開十罪因符合修正前刑法之數罪併罰規定，經原審法院以一０一年度聲字第五一號裁定應執行有期徒刑十八年二月確定，高雄地檢署檢察官乃依該定應執行刑之裁定，於一０一年七月三日，換發一０一年執更崎字第一六八三號指揮書，並接續於抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪經本院以一０一年度台抗字第二七四號裁定定執行刑有期徒刑十六年後執行，嗣因附表編號12、13號判決經本院於一０四年一月二十二日，以一０四年度台非字第一九號判決撤銷改判並定應執行有期徒刑七月確定（下稱乙案執行刑）等情，有抗告人前案紀錄表及各該裁判書在卷可稽。則原審法院一０一年度聲字第五一號裁定所定之執行刑既因上開高雄地院判決經本院非常上訴判決撤銷改判而已失效，檢察官依法應更換、註銷原執行指揮書。縱檢察官曾就抗告人所犯如附表編號4至13所示之十罪，聲請原審法院重新定其應執行之刑，然因未經抗告人請求或同意，而經原審法院以一０四年度聲字第八七三號裁定駁回，且抗告人亦於一０五年一月二十六日書立陳述意見書表明保留得易科罰金之罪選擇是否合併執行之權利，檢察官自應依甲案及乙案執行刑分別核發指揮書接續執行。惟高雄地檢署檢察官迄仍依已失效之原審法院一０一年度聲字第五一號裁定，以一０一年執更崎字第一六八三號指揮書執行，自難謂適法。乃原裁定遽認檢察官之指揮執行並無不當，而駁回抗告人異議之聲明，自非適法。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，並自為裁定撤銷上開高雄地檢署檢察官已失依據之執行指揮書，另由檢察官更為適法之處理。又抗告人現執行之刑期乃本院一０一年度台抗字第二七四號裁定所定執行刑有期徒刑十六年部分，故前揭檢察官執行指揮書經撤銷後，不影響抗告人現執行刑之適法性，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中華民國一○五年六月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官蔡國在
法官段景榕法官謝靜恒法官蔡國卿法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十四日
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