臺灣高等法院103年度上訴字第2080號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2080號刑事判決

裁判日期：民國103年09月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2080號上訴人即被告 殷秀龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第142號，中華民國103年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4178號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、殷秀龍前於（一）民國100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度毒聲字第665號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年1月20日勒戒完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第17號、第18號、第19號為不起訴處分確定。上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，分別經（二）臺灣桃園地方法院以101年度壢簡字第1792號判處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月確定；（三）臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第203號判處有期徒刑
3月確定；（四）臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第20
2號判處有期徒刑5月確定；（五）另於101年間因持有毒品案件經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第558號判處有期徒刑3月確定，嗣上開（二）至（五）之罪刑，經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第3327號裁定定應執行有期徒刑1年2月，於102年12月5日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年9月28日上午10時許，在桃園縣中壢市內壢火車站附近，以新臺幣（下同）2萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿藍」之成年男子購得如附表編號一所示甲基安非他命3包而持有之。復基於施用第二級毒品之犯意，於102年9月28日取得上開毒品後、查獲前某時，在桃園縣龜山鄉迴龍附近流動廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年9月28日下午2時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前為警查獲，並在其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表編號一所示之毒品及如附表編號二所示其所有供施用毒品所用之吸食器1組。另經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度台上字第67號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，當事人於訴訟上程序權利已受保障，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及意旨說明，應認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告殷秀龍於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有被告自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號102偵-1
340、毒品編號D102偵-1340）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心102年10月31日航藥鑑字第00000000、00000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見102年度毒偵字第4178號卷第15至19、21、47、49至50頁），及扣案如附表所示之物，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動（最高法院100年度台非字第
373號判決意旨參照）。經查，被告於102年8月間某日至同年11月25日，另持有第二級毒品純質淨重20公克以上，並由臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第374號審理、判決（下稱系爭案件），經核持有毒品之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，而本件持有之10
2年9月28日係於系爭案件持有期間，亦即客觀構成要件行為有重合之情形，然系爭案件被告係於102年8月間向真實姓名年籍不詳之人購買毒品持有之，本件係於102年
9月28日向「阿藍」購買，顯係另故意再犯持有毒品案件，彼此間不具關連性，而為不同之意思活動，參酌前揭最高法院判決意旨，應不得論以一行為，故本件與系爭案件並非法律上之一罪關係，先予敘明。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第二級毒品之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第11條第4項規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒，仍持有前開純質淨重20公克以上之第二級毒品，數量非輕，顯見其並無戒絕之心，且不思毒品對人之身體、國家社會均為禍甚深，惟念其持有毒品乃為供己施用，尚未危及他人，且犯後終能坦承犯行、態度良好，兼衡其家庭經濟狀況勉持、國中畢業之教育程度等一切情狀，認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑10月；扣案如附表編號一所示之物係本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又該裝載甲基安非他命之包裝袋與甲基安非他命並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬；又扣案如附表編號二所示之吸食器1組，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，故依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國103年9月12日附表：
┌───┬───────────────────┐│編號│扣案物及數量│├───┼───────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命白色透明結晶塊3│││包（含包裝袋3個，驗前合計淨重34.5200│││公克，驗餘合計淨重34.3112公克，純度為│││96.8％，純質淨重33.4154公克）。│├───┼───────────────────┤│二│吸食器1組│└───┴───────────────────┘