裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2016號刑事判決
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2016號上訴人即被告 王國雄 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第837號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2075號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王國雄分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，為後述犯行：
㈠於民國103年1月5日19時許，在其新北市○○區○○○路某
工廠內，以將海洛因捲入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於103年1月5日19時10分許，在同上開處所，以將甲基安
非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月6日13時15分許，在新北市○○區○○路○○○巷口，因另案通緝為警查獲，經警徵其同意採尿送驗，尚無檢驗結果，即在有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開施用第一級、第二級毒品犯行前，自首其有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並接受裁判，嗣其尿液經檢驗結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力。本件判決關於濫用藥物檢驗報告，係由採集尿液之新北市政府警察局中和第一分局依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，其書面鑑定報告，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王國雄於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月17日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表及勘察採證同意書各1份在卷可稽，故被告之自白核與事實相符，堪予採信，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此
5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，除經送觀察、勒戒、強制戒治執行外，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可佐，被告於第1次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，及同條例第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。再查被告①前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第467號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，執行完畢釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14384號為不起訴處分確定。②復於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第516號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，執行完畢釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年3月18日，以88年度偵字第5392號為不起訴處分確定。③又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2529號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月12日停止戒治付保護管束，於90年2月1日停止戒治期滿未經撤銷而執行完畢；該次施用毒品犯行，並經臺灣臺北地方法院以88年度店簡字第434號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定。④再於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1683號刑事判決，分別判處有期徒刑8月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。⑤另於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1165號刑事判決判處有期徒刑8月確定。⑥繼於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第254號刑事判決判處有期徒刑9月確定，上開⑤、⑥所示2罪刑，經臺灣臺北地方法院以95年度聲字第699號刑事裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，於96年3月31日縮刑期滿執行完畢。⑦後於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第184號刑事判決判處有期徒刑1年3月確定。⑧嗣於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1405號刑事判決判處有期徒刑7月確定，上開⑦、⑧所示2罪刑，經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2373號刑事裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於98年11月24日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告為警攔查，未據查獲與毒品有關物品，亦未見何有形跡可疑之情，是被告因他案通緝為警方帶至警局製作筆錄並主動供出有施用海洛因、甲基安非他命，再依警員指示採集尿液，尚無檢驗結果，自行供述施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，此觀新北市政府警察局中和第一分局調查筆錄即明，並經本院向該分局查明屬實，此有該分局103年8月11日新北警中一刑字第0000000000號函在卷可佐。雖被告於警詢時供承之施用毒品時間為103年1月4日晚上19時許、19時10分許，與於偵查檢察官訊問及本院審理時，被告均明確表示應係在103年1月5日晚上19時許、19時10分許不同，惟按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力，最高法院95年度臺非字第20號判決意旨可資參照。是本件被告雖就犯罪時間之供述有前述情形，仍應認符合自首之要件，則其係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、原審經詳細審理後，認被告坦承犯施用第一、二級毒品罪，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且有謀生能力，竟仍不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及犯後均坦承犯行等一切情狀，就其施用施用第1、2級毒品分別量處有期徒刑9月、5月，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持，被告上訴猶主張自首事實請求減輕其刑云云，惟查，原判決已經認定被告符合自首之要件，並依法予以減輕其刑，其量刑既未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，自屬合法，被告上訴請求再予減輕其刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官謝文傑中華民國103年9月11日