裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國99年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第337號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第117號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決）。
二、經查：㈠上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以97年
度毒聲字第179號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年10月31日執行完畢釋放。又因賭博案件，經該院以95年度訴字第544號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該院以97年度嘉簡字第967號判決有期徒刑3月確定，上開
2罪合併定應執行有期徒刑7月，甫於98年9月30日易科罰金執行完畢。嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級海洛因（以下簡稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，於98年10月26日晚上某時，在嘉義縣水上鄉國姓村三界埔103之1號住處，以將海洛因摻入香煙後吸食之方式，施用海洛因1次；復以將甲基安非他命加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於98年10月27日22時許，經警依施用毒品人口調驗規定通知甲○○到場採尿送驗結果，呈甲基安非他命類陽性及鴉片類陽性反應而查獲。
㈡上揭施用第一級及第二級毒品之事實，業據上訴人甲○○供
認不諱，且有長榮大學確認報告（檢體編號為：NZ00000000
000號）、尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可佐，原審法院以上訴人在審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，並依累犯規定加重其刑，及審酌上訴人前因賭博案件，經原審法院以95年度訴字第544號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度嘉簡字第967號判決有期徒刑3月確定，上開2罪合併定應執行有期徒刑7月，甫於98年9月30日易科罰金執行完畢；且施用毒品案件經觀察、勒戒後，復因施用毒品犯行遭追訴處罰，本件又再度施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令等一切情狀，量處上訴人施用第一級毒品罪有期徒刑
7月，施用第二級毒品罪有期徒刑4月，應執行有期徒刑9月，經核並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。㈢上訴人雖以：「原審判決所認事實，上訴人係本於同一犯意
，於時間、空間密接之情況下，連續施用不同等級之毒品，是以被告連續施用毒品之行為應屬一行為觸犯不同條項之施用毒品罪名，應依刑法第55條關於想像競合犯之規定從一處斷。且上訴人即被告對於所犯事實均坦承不諱，於警方、檢察官偵查或法院審理中，態度均良好、配合，對犯行細節俱為坦承，及對於所犯之行為深感悔悟，足認有悔改之意，請依刑法第57條、第59條規定從輕量刑並減輕其刑」云云，提起上訴。惟查：
1.被告以不同方式施用第一、二級毒品之事實，業據其坦承在卷，自屬不同之犯罪行為，並非一行為同時觸犯數項罪名之想像競合犯；且量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法；又刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪之情狀確可憫恕者，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例參照），本件被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒後，猶未知所警惕，再犯本案，且施用之毒品包含海洛因及甲基安非他命，依其犯罪情狀，並無堪以憫恕或在客觀上足以引起一般同情之情形，原審未援用刑法第59條規定減輕其刑，並無不當。
2.被告陳稱其上開犯行為想像競合犯，請求依刑法第57條、第59條規定從輕量刑並減輕其刑云云，並未具體指出原判決有何違法或不當之處，亦未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非具體之上訴理由，其上訴不符法定程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。
中華民國99年4月19日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年4月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。