裁判字號：最高法院110年台上字第4794號刑事判決
裁判日期：民國110年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4794號上訴人 張程皓 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月24日第二審判決（109年度上訴字第2685號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張程皓有其事實欄所載之與1名不詳姓名之成年男子共同販賣含有第三級毒品愷他命、3、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮成分，及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包未遂犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年6月，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：其自始即坦承犯行不諱，並配合司法調查，犯後態度良好，且並無犯罪前科紀錄，犯案時年僅27歲，又有正當工作，並非對社會毫無貢獻之人。原審未審酌上情，仍維持第一審量處如前之重刑，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法；又本案係警方以「釣魚偵查」方式所查獲，客觀上根本不會對社會造成任何危害，本質上應屬不能未遂，原審認其成立刑法第25條之障礙未遂犯，亦有矛盾等語。
三、惟查：㈠、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由肆內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定，並敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原判決量刑失當，並有判決不適用法則之違法等語，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。依原判決事實及理由之記載，上訴人與該不詳姓名男子係共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，先由該不詳姓名之成年男子於微信群組內傳遞販售含有上開第三級、第四級毒品成分咖啡包之訊息，並與喬裝買家之員警談妥買賣細節，再由上訴人依該不詳姓名之成年男子之指示持如原判決附表編號1至3所示扣案之毒品出面交易，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，致本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第三級及第四級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，依其主觀之認識及一般人所認識之客觀事實判斷，自應依刑法上想像競合之例成立販賣第三級毒品之障礙未遂，而非不能未遂犯甚明。原判決所為論斷，經核於法並無不合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月5日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月9日