裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第1266號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1266號上訴人即被告 葉丁源 選任辯護人 李佳玟 律師上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第75號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1094號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決所處之刑撤銷。
葉丁源共同意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強暴，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審判範圍：按民國110年6月18日修正生效之刑事訴訟法第348條規定：
「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」；又刑事訴訟法施行法第7條之13對上開規定之施行，已明定：「施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。茲本案係於上開規定施行後始繫屬於本院，被告及辯護人已明示僅就原審量刑為上訴(本院卷第116頁)，而量刑與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。
二、被告就原判決認定之犯罪事實、罪名、所犯法條均未上訴，非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告犯罪事實、罪名、所犯法條之記載，均引用第一審判決書記載之事實、證據及除量刑部分以外之理由（如附件），並補充如下。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告前所犯酒駕之公共危險案件，與本案雖均為故意犯，但
兩案之罪質類型、保護法益均不相同，且前案是經易科罰金，未入監執行，本案發生（109年7月4日）距離前案易科罰金執行完畢已近5年，期間非短，難認被告刑罰反應力薄弱。原審雖認被告於107年間犯下傷害案件（案經臺灣臺南地方法院107年度簡上字第341號判決確定）（下稱107年案），而認被告未有省思，法敵對意識不輕。然107年案係發生於106年12月11日1時40分凌晨，當時一審審理程序為簡易判決處刑，尚難辯護，亦無法尋求與告訴人和解，實與本案情況不同。況本件非屬被告積極性預謀犯罪，其主觀犯意顯現之惡行亦非重大。且被告本案犯後積極尋求與告訴人和解，並委託多位民代協尋通緝中之告訴人，始順利找到告訴人。於嘉義市東區調解委員會調解時，告訴人亦感於被告之耐心及協尋能力，因其正在躲避他案入獄服刑，故將其前提供之手機門號更換，並搬離前提供之戶籍地及居所地等，足見被告並非無反省思過之態度；被告在本案犯罪情節非如原審認定係屬引領犯罪之角色，被告歷經本案偵審程序，已足以有效達成對被告矯治、教化及應報之刑罰目的，無再依累犯規定加重其刑之必要。
㈡本案其他不知名之人攜帶之木棍，非被告所攜帶，且就本案
發生情況，亦僅針對特定人為攻擊，未波及其他民眾財物或造成損害；自卷内證據觀之，被告等人為上揭強暴脅迫行為時間相當短暫，足認其等實施手段確知節制，並無持續施強暴脅迫，致危險程度難以控制之情形，被告所為對於社會秩序安全之危害程度，亦未因攜帶兇器而有顯著提升，無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
㈢被告除積極與告訴人和解外，平日熱心助人，積極參與社區
活動與政治活動，歷經本案已知所悔悟，並深刻反省自己所為，也積極彌補自己過錯，請求給予被告減刑、緩刑之機會。
四、經查：㈠被告無依累犯規定加重其刑之必要：
１被告前因公共危險（酒駕）案件，經臺灣嘉義地方法院以103
年度嘉交簡字第1586號判處有期徒刑3月確定，於104年8月10日徒刑易科罰金執行完畢（下稱前案），有該案判決正本、臺灣嘉義地方法院檢察署自行收納款項統一收據3紙在卷可按（原審卷第43-47頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。
２經查，被告前案構成累犯之事實為酒後駕車之公共危險罪，
與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異；另被告於107年案亦為得易科罰金之刑；而被告本案是因其友人與告訴人有糾紛，其聽聞告訴人要對其友人開槍，始與多人至案發現場，並引發本件事端，又據被告供述在卷（警卷第4頁）；並經證人即告訴人於偵查中證稱其與綽號「小胖」之人發生口角（偵卷第109頁），證人 謝豐璟 證稱告訴人在聊天軟體LINE中曾提及要對我朋友開槍等語（警卷第8-9頁），證人 鄭成宇 證稱聽說告訴人去嗆人家要請人家吃子彈，因此遭毆打等語（警卷第18頁），可見被告是因為友人出氣而肇致本件事端，其主觀惡性尚非重大；事後又與告訴人達成和解，賠償損害，徵得告訴人之諒解，有調解筆錄可稽（本院卷第91頁）。經考量被告前案與本案情節、被告之主觀惡性、危害程度等情狀後，為避免發生罪刑不相當之情形，認於本案被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之法定刑度範圍內量刑，已足評價被告所應負擔罪責，尚難以被告曾犯公共危險或傷害案件之事實，逕自推認被告犯本案之罪有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其刑之必要，爰不依累犯規定加重其刑。
㈡被告無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要：
１刑法第150條第2項第1款係以「意圖供行使之用而攜帶兇器或
其他危險物品犯之」為加重要件，而因同條第1項僅有「聚集」及「施強暴脅迫」兩項構成要件行為，且其中「聚集」相關共犯或助勢者本身並不需要使用「兇器或其他危險物品」，是所稱「意圖供行使之用」，顯係指「施強暴脅迫」而言。又攜帶兇器，並不以行為之初即攜帶持有為必要，兇器之由來如何，亦無所限制，於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，對他人生命、身體、安全構成之威脅與自始基於行兇目的而攜帶兇器到場之情形並無不同，自仍應論以攜帶兇器（最高法院95年度台上字第4335號、第3328號判決意旨參照），甚至行為人持以實施強暴脅迫之兇器是取自被害人之處所，亦無礙於其符合「攜帶」兇器此加重要件之認定（最高法院91年度台上字第2653號判決意旨參照）。
２經查，告訴人當日騎乘機車欲返家時，在事發地點遭多輛車
輛將其攔下，且被告在徒手打告訴人巴掌前，已有其他身分不詳之人持棍棒將告訴人包圍乙節，為證人即告訴人證述明確（原審卷第73、75-78頁），則被告雖未實際持棍棒毆打告訴人，但既與其他共犯至案發現場，並分別徒手或持棍棒毆打告訴人，則其就其他不詳姓名之成年人持棍棒毆打告訴人，自應負共同正犯之責。
３惟考量被告當日並未攜帶棍棒，僅徒手毆打告訴人，且不詳
姓名之人所持之兇器，亦非如刀具、槍枝等殺傷力更為強大之器械，事後又積極與告訴人達成和解，賠償損害，已如上述，經審酌其犯罪情節、危險影響程度等，本院認尚無依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，爰裁量不予加重。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查①被告
已與告訴人達成和解，已如上述，原審未及審酌被告此項犯後態度量刑，已有不當。②本件並無依刑法第47條第1項累犯規定，同法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，亦如上述，原審分別依上開規定遞加重被告刑責，亦有不當。被告上訴以此指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前有公共危險及傷害等前
科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其僅因告訴人對其友人嗆聲，竟與多人聚集向告訴人尋釁，公然在道路旁施暴，使不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，危及社會秩序，實值非難；惟考量其犯罪之動機是為朋友出氣，其與多人聚集施暴之犯罪手段，並造成告訴人受傷之情節，其犯罪所生之危害，犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解，徵得告訴人之諒解，犯後態度尚佳；暨被告自陳○○畢業之智識程度，現開○店，月收入約新台幣（下同）0萬元，未婚、未育有子女，現與父母同住等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢至被告及辯護人雖請求為緩刑之諭知。然審酌被告前有構成
累犯之前科紀錄，110年間又因公共危險（酒駕）案件，經臺灣嘉義地方法院以110年度嘉交簡字第592號判處有期徒刑4月確定，於111年4月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，不符緩刑條件，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許睿軒中華民國112年1月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第75號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告葉丁源
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1094號），本院判決如下：
主文葉丁源共同意圖供行使之用而攜帶兇器犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、葉丁源得知身分不詳、綽號「阿雞」之友人與 王亞鋼 有糾紛，為聲援「阿雞」，竟應「阿雞」之邀，與其他至少3名身分不詳之男子（無證據有未滿18歲之人，總共不超過9人）共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，於民國109年7月4日16時54分至17時許間，由葉丁源駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載其中1名男子，另2名男子則騎乘機車，其餘之人則共乘1台汽車，共同在嘉義縣○○鄉○○電廠附近道路旁將騎乘機車之王亞鋼攔下，隨後其中數人將預先攜帶之客觀上可為兇器使用之棍棒取出，上前與王亞鋼理論。詎葉丁源因不滿意王亞鋼之回應，先徒手打王亞鋼一巴掌，之後其他人（實際人數不詳）便徒手或持棍棒毆打王亞鋼，致王亞鋼受有下背挫傷及小腿挫傷等傷害。
二、案經王亞鋼訴由嘉義縣警察局○○分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告葉丁源均同意作為證據（本院卷55至56頁、82頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（本院卷83頁），核與證人即告訴人王亞鋼、證人即王亞鋼之同事鄭成宇證述之情節大致相符（警卷12至14頁、17至18頁、偵卷121頁、本院卷73至77頁），復有診斷證明書1紙、監視器照片3張、現場照片2張在卷可憑（警卷21至25頁、偵卷47頁）。
從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告在徒手打告訴人巴掌前，已有其他身分不詳之人持棍棒
將告訴人包圍乙節，業據告訴人到庭證述明確（本院卷76頁），故被告雖未實際持棍棒毆打告訴人，但對於「意圖供行使之用而攜帶兇器」乙節，與其他身分不詳之人間顯然具有犯意聯絡，本質上為共同正犯，而應同負其責。是核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。是以，被告與首謀「阿雞」因參與程度有別，就妨害秩序之部分，無從成立共同正犯；然其與其他身分不詳、同有下手實施者，以及就傷害罪之部分，與己方之全體（含「阿雞」），則具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告以一行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，應依刑法第
55條規定，從重論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈣被告雖未實際攜帶兇器到場，惟本院考量其與告訴人素不相
識，竟為替「阿雞」出頭，除自己開車到現場與其他人共同將正在騎車之告訴人攔下外，尚還搭載一名身分不詳之男子到場，增加己方之人數，甚至在不滿意告訴人之回應後，率先發難，搧告訴人巴掌，隨後其他數人即因而持棍棒毆打告訴人，顯見被告在當時之情境下，並非處於外圍之角色，且因數人持棍棒在人來人往之道路旁毆打告訴人之行為，破壞公共秩序之危險程度亦顯著升高。另酌以告訴人所受之傷勢雖非甚重，但其斯時因被告等人之行為，衡情心理遭受到的恐懼應不輕。此外，被告目前也未與告訴人達成和解，甚於檢察官偵訊及本院審理之初，仍矢口否認犯行，而具有僥倖心態。本院綜合上情後，認本案依刑法第150條第2項第1款之規定，予以加重被告之刑，應符立法意旨。
㈤被告前因酒駕之公共危險案件，經本院以103年度嘉交簡字第
1586號判處有期徒刑3月確定，甫於104年8月10日徒刑易科罰金執行完畢，此有上開判決正本、臺灣嘉義地方法院檢察署自行收納款項統一收據3紙在卷可按（本院卷43至47頁），其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告所犯前案雖與本案罪質不同，然考量其在前案執行完畢後，未反省思過，竟於107年間犯下另一起傷害案件，經臺灣臺南地方法院以107年度簡上字第341號判刑確定，顯見被告法敵對意識不輕，再參酌被告在本案之犯罪情節、參與程度，並無應量處最低法定刑之情事。從而，本院認本案依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，應符司法院釋字第775號解釋意旨，並依法遞加之。
四、本院審酌被告：⑴○○畢業之智識程度；⑵未婚，平常與父母同住之家庭狀況；⑶現自己經營○店，經濟狀況普通；⑷與告訴人素不相識，竟為替友人「阿雞」出氣，而為本案犯行之犯罪動機；⑸未實際持兇器毆打告訴人，僅徒手毆打告訴人之犯罪手段；⑹與其餘共犯共同致告訴人受有下背挫傷、小腿挫傷等傷勢；⑺於檢察官偵訊及本院審理之初，均否認犯行，惟於言詞辯論終結前，已願坦認自己所犯過錯之犯後態度等一切情狀。本院認量處如主文所示之刑，應屬適當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第2項第1款、第1項後段、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳提起公訴、檢察官葉美菁到庭執行職務中華民國111年8月23日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官方宣恩法官張佐榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國111年8月23日
書記官連彩婷附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。