裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2106號刑事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2106號上訴人即被告甲○○指定辯護人 黃國璋 律師（ 法扶 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第67號，中華民國99年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5401號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反懲治走私條例案件，經本院以80年度上訴字第1209號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經最高法院以80年台上字第3044號判決上訴駁回確定；又因妨害自由等案件，經臺灣高等法院台南高分院以88年度上訴字第1825號判決判處有期徒刑5月確定，上揭2案經法院裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱甲案）；又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第385號判決判處有期徒刑3年6月（違反肅清煙毒條例部分）、10月（違反麻醉藥品管理條例部分）、10年（運輸麻藥罪部分），其中運輸麻藥罪部分上訴後，經臺灣高等法院台中高分院以84年度上訴字第1488號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5年確定（下合稱乙案）；又因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第1431號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案），乙案、丙案部分經法院裁定應執行有期徒刑9年確定，並於87年12月24日假釋出監（假釋嗣經撤銷，尚餘殘刑4年9月9日）。假釋期間再因偽造文書及違反國家全法案件，經臺灣基隆地方法院以90年度易字第85號判決判處有期徒刑6月、罰金60000元確定（下稱丁案），後上揭甲案、丁案及殘刑4年9月9日接續執行，於民國95年5月25日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，其與乙○○（業經原審判處有期徒刑15年2月，上訴本院後，嗣撤回上訴確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項規定公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進口物品，未經許可不得運輸，亦不得私運進口。甲○○竟受真實姓名年籍不詳自稱「 林董 」之成年男子指示負責尋找擔任實行運輸毒品及私運管制物品進口之人，而甲○○前於基隆市某處與乙○○結識，在某次共同飲酒場合，知悉乙○○家境困難，即與乙○○約定日後有機會賺錢時，會介紹乙○○攜帶毒品入境，甲○○遂於98年11月23日，以其所有之大陸地區門號00000000000號電話與乙○○所有使用之0000000
000號電話聯絡表示要攜帶第一級毒品入境臺灣，而指示乙○○於翌日要抵達大陸地區廣東省珠海市等候。甲○○與「林董」成年男子及真實姓名年籍不詳自稱「春天」成年女子即共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「林董」允諾事成後給付乙○○新臺幣（下同）15萬元之報酬，甲○○則可免除積欠林董10萬元之債務。4人謀議已定，甲○○及乙○○2人分別於98年11月19日、98年11月24日自臺灣出境，而均至大陸地區廣東省珠海市等候「林董」通知，迄於同年12月2日，甲○○及乙○○約定同往大陸地區廣東省珠海市喜發飯店會合，並住在同一房間，而於翌日（即3日）上午8時許，自稱「春天」成年女子依「林董」指示，攜帶內以膠帶貼有第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計691.47公克，純度71.58﹪，純質淨重494.97公克，空包裝總重37.43公克）之內褲1件至甲○○、乙○○投宿之房間，由乙○○穿上該內褲。隨後甲○○與乙○○2人於98年12月3日上午10時50分，共同自澳門機場，搭乘澳門航空NX
610班機，從桃園臺北國際機場入境臺灣，以此方式共同運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區。案經警員依法實施監聽並報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮偵辦及核發拘票，於甲○○、乙○○入境之際執行拘提，並於移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問時，由臺灣基隆地方法院檢察署法警在乙○○身上查獲上開第一級毒品海洛因3包，並扣得林董所有供本案運輸第一級毒品所用之內褲1件、NOKIA黑藍色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、SAMSUNG黑色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、甲○○所有供本案運輸第一級毒品聯絡之SONYERICSSON黑色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、乙○○所有供本案運輸第一級毒品所用之NOKIA黑色行動電話1具及SONY紅色行動電話1具（含搭配門號0000000000號SIM卡1枚）。
三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷66至68頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第14頁至第16頁、第133頁至第136頁、本院卷第86至92頁），核與共犯乙○○於偵查及原審審理時證述運輸毒品入境之情節大致吻合（見偵查卷第127頁至第131頁、原審卷第84至92頁），雖共犯乙○○辯稱：被告甲○○當時告知係要帶安非他命返台，伊以為攜帶入境之毒品是安非他命云云，惟其於本院審理時已幡然悔悟坦承其明知攜帶入境之毒品係海洛因等語（見本院卷第92頁），亦與被告上開供述相符。此外並有臺灣基隆地方法院檢察署98年聲監字第387號、98年聲監續字第696號、98年聲監續字第793號通訊監察書暨後附之通訊監察書電話附表、查獲照片、乙○○使用門號0000000000號電話通訊監察譯文、內政部警政署國人入出境資料等在卷可稽（見偵查卷第52頁至第92頁）；復有白色粉末3包、內褲1件、NOKIA黑藍色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、SAMSUNG黑色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、SONYERICSSON黑色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、NOKIA黑色行動電話1具及SONY紅色行動電話1具（含搭配門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，且扣案白色粉末3包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分（驗餘淨重合計
691.47公克，純度71.58﹪，純質淨重494.97公克，空包裝總重37.43公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年1月5日調科壹字第09823034520號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第148頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自堪信實，足資為斷罪科刑之基礎。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列管制進出口物品；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例亦有規定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。檢察官雖未論及被告等所犯私運管制物品進口罪，然此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。被告持有上開毒品之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告私運管制進口之海洛因毒品進口，係以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告就上開犯行，與乙○○、「林董」成年男子、「春天」成年女子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因死刑、無期徒刑不得加重，故應依刑法第47條第1項規定，祇就罰金部分加重其刑。又被告於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條（原判決漏引同條例第12條，惟不影響判決本旨）、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條之規定，並審酌被告正值壯年，本可期其行為適法，並經由正當之經濟活動獲取生活之資，詎囿於貪念，無視毒品可能造成之危害及法令之禁制，竟與他人共同運輸海洛因入境，被告於此犯罪集團中所扮演之重要角色，且風險較低，惟仍均僅屬居中介紹及交通運輸者之媒介角色，尚非居於幕後策劃之主要人員，其並無實際獲得相當利潤，相較運輸本件毒品可能獲得之不法利益而言，可責性相對較低，換言之，在本件運輸毒品之犯罪結構中，被告處於下層之地位，具有相當之可代替性，且衡諸本件走私入境之第一級毒品海洛因在流入市面前即時查獲，而未造成重大實害，事後並坦承犯行，堪認被告犯後態度尚非不佳，檢察官具體求處無期徒刑，要屬過重等一切情狀，量處有期徒刑15年6月，並說明扣案第一級毒品海洛因3包，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計691.47公克，純度71.58﹪，純質淨重494.97公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬）。雖鑑定機關法務部調查局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，堪認本件用以承裝第一級毒品海洛因之透明塑膠袋（總重37.43公克）並未與海洛因完全析離，自應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。本件用以夾藏包裝海洛因之內褲（含其上黏貼之膠帶），係「春天」所交付供被告運輸本件毒品所用之物，業據被告於警詢、偵查、本院及原審審理時供述在卷，參酌運輸毒品者，為求事機隱秘，以免人多口雜，使違法行徑不慎外曝起見，率皆自備需用之各類物品，不致假手或借自他人，堪認扣案之內褲（含其上黏貼之膠帶），應屬正犯「林董」所有供本件運輸第一級毒品所用之物；扣案之NOKIA黑藍色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚）、SAMSUNG黑色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚），為林董所有；扣案之SONYERCISSON黑色行動電話1具（含搭配門號00000000000號SIM卡1枚），為被告甲○○所有；扣案之NOKIA黑色行動電話1具及SONY紅色行動電話1具（含搭配門號0000000000號SIM卡1枚），為共犯乙○○所有，上揭行動電話（含搭配使用之SIM卡），均為供本案運輸第一級毒品所用之物等情，業據被告於原審審理時供述明確，均應依同條例第19條第1項之規定，併諭知沒收。經核原審對於本案之認事用法核無違誤，量刑亦屬適切。被告上訴意旨指稱原審忽略刑法第59條之適用，量處有期徒刑15年6月實屬過重，於本院審理時並另行供述另名 簡聰富 之人為本案主謀，稱係受 林健 （即林董）及簡聰富二人之指示尋找運毒之交通云云。惟：㈠按刑法第59條之酌量減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，即犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。至被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等，或犯罪動機為何、主觀惡性、犯罪情節輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參看最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例，94年台上字第9號判決、98台上字第7705號判決）。次按刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（參看最高法院96年台非字第5號判決意旨）。被告觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，法定最輕本刑為無期徒刑，原判決先依累犯規定就罰金刑部分加重其刑，關於本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。再依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，則依刑法第65條第2項規定，其無期徒刑部分應減為20年以下15年以上有期徒刑，是原審酌情量處上訴人有期徒刑15年6月，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾法定刑度，且屬低度量刑；而被告僅因生意失敗向地下錢莊借錢即鋌而走險，倘因被告上述犯罪動機，即認被告犯罪情狀情堪憫恕，得邀減刑之惠，無視毒品流入市面後將帶給社會大眾之危害，無異鼓勵經濟困頓者不思正途解決問題，率以非法方式牟取暴利。此外，被告所為並未有何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，是以原審未予援引刑法第59條之規定，並無違法之處。㈡被告雖於本院審理時供稱本案除「林董」外，尚有另一名「簡聰富」之人亦同為本案之主謀云云。然被告僅能描述「簡聰富」年約50歲，綽號「肉脯」，卻未能明確供述該人之年籍資料，亦未因而查獲該人；且被告遭查獲以來，歷次之供述均未曾提及係受「簡聰富」指使，迨上訴至本院後始改稱另有主謀「簡聰富」，然此部分除被告翻異前詞所為片面供述外，並無其他佐證足以證明本案確有該主謀存在，不足採認本案尚有另名共同正犯「簡聰富」。綜上，被告以原審量刑過重、尚有其他主謀「簡聰富」居中策畫等語為由，提起上訴，核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第六庭審判長法官郭豫珍
法官吳淑惠法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國99年9月16日