裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國98年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第1025號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10804號），本院判決如下：
主文乙○○幫助施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零陸壹叁公克）併同難以析離之分裝袋壹只，沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零陸壹叁公克）併同難以析離之分裝袋壹只，沒收銷燬之。
事實
一、緣乙○○與甲○○為朋友關係，因甲○○施用毒品成癮，經常向乙○○借貸金錢用以購買毒品，雙方並同意以發生性關係作為償債方式。乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例明文列管之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年8月15日晚間至翌
（16）日凌晨間某時（起訴書誤載為17日某時，業經檢察官更正在卷），在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓居處，出借新臺幣（下同）7千元予甲○○，並代甲○○向其友人「 陳柏松 」電洽購買海洛因，旋由「陳柏松」攜帶價值
7千元之海洛因前來上址，並交由甲○○當場施用（甲○○施用海洛因部分，嗣於96年8月16日晚間6時20分許，在臺北縣三重市○○○街「建光旅社」301室為警查獲），以此方式助成甲○○施用第一級毒品海洛因。迨甲○○欲離去時，乙○○竟另行基於持有第一級毒品海洛因之犯意，自甲○○施用剩餘之海洛因中刮取分裝1包，將之藏放香菸盒而置放在上址房間床頭櫃抽屜內，而非法持有之。嗣於96年8月17日下午5時20分許，為警在上址查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.2880公克、驗餘淨重0.0613公克），而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
(二)證人甲○○前於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，業經依法具結，並無違法取供之情事，亦無「顯有不可信之情況」，當有證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，復經被告、辯護人行使詰問權，故其於檢察官偵查中所為陳述，當屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。
二、訊據被告坦承於上開時間、地點，出借7千元供甲○○購買海洛因施用之事實，核與證人甲○○於本院證述其在被告上址居處向被告借貸7千元，向「陳柏松」購入海洛因後當場施用，離開後前往臺北縣三重市○○○街「建光旅社」，旋為警查獲等情大致相符。而甲○○因本件施用毒品犯行，於96年8月16日晚間6時20分許，在臺北縣三重市○○○街「建光旅社」301室為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重
0.48公克）、殘渣袋1個以及注射針筒1支，經警採尿送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應、安非他命類陽性反應，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第6289號提起公訴，嗣經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4043號判決判處有期徒刑8月（施用第一級毒品海洛因）、5月（施用第二級毒品安非他命），應執行有期徒刑1年確定之事實，業經本院依職權調閱上開卷宗查明無誤（影卷外放），足見被告此部分之自白內容應屬真實。至被告雖一再辯稱該次係由甲○○自行與相識毒販聯絡，因為電話一直沒撥通，伊才幫忙撥打電話聯絡云云，然本案交易地點係被告居處，若非被告熟識之毒販，應無率爾前往現場交易之可能；且被告於97年3月14日檢察官偵查中供稱「她（指甲○○）就要打電話買毒品，結果買不到，然後我就幫她打電話買毒品，聯絡一個叫陳柏松的人，電話不記得了，買了四一的軟的，就是海洛因」（本院97年12月30日勘驗筆錄第2頁參照），益見被告出面幫甲○○代購海洛因之事實，故被告此部分之辯解，尚無可採。又甲○○雖於警詢中供稱海洛因係向綽號「 小白 」男子購買（96年度毒偵字第6289號偵查卷第8頁參照），然於本院審理中作證時坦承先前供述不實，實際上係向被告借貸金錢，並由被告出面代購毒品，且以被告親往臺灣板橋地方法院檢察署為甲○○辦理具保之情誼，甲○○於該案中蓄意隱匿毒品來源而迴護被告，亦屬合理，故本院認應以甲○○於本院之證述內容為實在，則被告以出借金錢並電洽代購海洛因之助成方式，幫助甲○○犯施用第一級毒品海洛因罪，當可認定。
三、又被告雖坦承為警查扣之海洛因1包為其所持有，然先辯稱該包海洛因係甲○○於96年8月17日凌晨交保後到其住處施用毒品，離去時所遺落該處，嗣又先後改稱係在查獲（17日）前一天（第10396號偵查卷第87頁參照）、前幾天（第22號偵查卷第34頁參照）或甲○○交保前1、2天（第22號偵查卷第42頁參照）所遺落，前後供述反覆不一，惟經比對證人甲○○於本院之證述，應認被告持有扣案海洛因之時間係在96年8月15日晚間至翌（16）日凌晨間某時。至被告雖辯稱扣案海洛因係甲○○離去時掉在地上，伊要甲○○拿走，事後發現還在地上，故先收好，打算甲○○以後來時返還云云，然甲○○於96年8月16日為警查獲後，係由被告本人前往臺灣板橋地方法院檢察署辦理具保事宜，隨後並一同返回被告上址住處，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑事保證金收據可稽（臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6289號偵查卷第28頁參照），並經被告、甲○○供（證）明確，則若被告所言屬實，理應於該次返回上址居處時，迅將該包海洛因返還甲○○，焉有繼續藏放床頭櫃抽屜之理？顯見被告辯解不實。況甲○○係一施用海洛因成癮之人，應無任由價格昂貴之海洛因掉落地面而置之不理之可能，故甲○○證稱該包海洛因係其於前次即96年8月16日凌晨離去時由被告自行刮取分裝乙節，應屬真實。又扣案白粉1包（毛重0.2880公克），經鑑定檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0613公克），有卷附交通部民用航空局航空醫務中心97年1月18日（97）航醫字第0079號更正函暨96年9月27日航藥鑑字第0961526號毒品鑑定書可稽（97年度偵緝字第22號偵查卷第
36、37頁參照），而被告為警查獲所採集之尿液檢體呈嗎啡陰性反應、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年8月30日濫用藥物檢驗報告存卷可參（第10396號偵查卷第95頁參照），堪認被告該次並無施用第一級毒品海洛因之犯行，應係另行起意而持有扣案之海洛因。此外，復有現場採證照片4張可佐，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，以及毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨雖漏未論及被告另犯持有第一級毒品之罪名，然因起訴書犯罪事實欄業已詳敘被告為警查獲海洛因1包之情節，此部分應在起訴範圍，僅係漏引法條，本院依法得予審理。
(二)公訴意旨雖認被告以7千元代價購入海洛因後，無償提供甲○○施用，認應成立轉讓第一級毒品罪云云。然查：
１、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。
２、訊據被告堅決否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱甲○○為求購買毒品，習慣以跟人家睡（指發生性關係）來換取金錢，核與甲○○於本院證述「被告找我過去見面的模式，就是被告會給我錢買海洛因，我跟他發生性關係」、「因為我沒有錢，被告給我錢，我聯絡不到朋友，後來被告幫我聯絡他的朋友，我就拿到海洛因」等語相符（本院98年2月9日審判筆錄參照），顯見被告借錢給甲○○之目的在於換取發生性關係之對價，縱有出面代購海洛因之行為，實際上並無轉讓海洛因予甲○○之行為。故起訴法條容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
(三)甲○○施用第一級毒品海洛因部分，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第6289號提起公訴，業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4043號判決判處有期徒刑8月確定（另施用第二級毒品安非他命部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年），被告助成他人犯施用第一級毒品罪，為幫助犯，爰依法減輕其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
(四)本院審酌被告幫助他人施用毒品及持有毒品之行為，業已危害社會秩序，且助長毒品之交易與流通，且以提供金錢換取性關係之觀念，尤有偏差，併其智識程度、犯罪手法以及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、扣案之白粉（驗餘淨重0.0613公克），係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，有前揭毒品鑑定書可稽，不問屬於犯人與否，應併同難以析離之分裝袋1只，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第30條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中華民國98年2月23日
刑事第六庭審判長法官汪梅芬
法官吳祚丞法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由：其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱俶伶中華民國98年2月23日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。