裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1036號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1036號上訴人即被告 何台桂 上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第1246號中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28355號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何台桂犯竊佔罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬零壹拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：何台桂於民國106年9月7日，透過永慶房屋學士店 陳伊佑
仲介 ，以新臺幣（下同）790萬元向 蔡氏秋 購買坐落於臺中市○區○村段○○○○○○號土地上之門牌號碼臺中市○區○○街000000000路○000號房屋（即溫馨雅舍社區，下稱129號房屋），並登記於其女 王文鈴 （另經檢察官為不起訴處分確定）名下，由何台桂實際使用上開房屋， 黃晨軒 （已於偵查中出售其所有之房地）、曾進城則係同社區住戶而同為臺中市○區○村段○○○○○○號土地之共有人。何台桂明知位於上址房屋右側（起訴書誤載為左側）之法定空地（下稱系爭空地），屬該社區全體住戶分別共有，未經其他住戶之同意或經上開社區區分所有權人會議決議，不得擅自佔據使用，竟意圖為自己不法之利益，於106年12月間某日起，未徵得該社區其他區分所有權人之同意，僱用不知情之工人，在該法定空地上搭建採光罩、鋁門供自己開設店面及堆置生財器具使用，而以此方式竊佔系爭空地面積42平方公尺之土地，並於108年8月起將系爭空地出租，迄109年12月止，每月收取租金新臺幣（下同）5,000元。
案經黃晨軒、曾進城訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人陳伊佑、 胡睿旭 、 陳仲政 、黃晨軒於偵訊中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經具結，而被告何台桂未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第69頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形（見本院卷第245至250頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈢其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法
取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告亦同意有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告何台桂固坦承有於106年9月7日，透過永慶房
屋學士店陳伊佑仲介而購買坐落於臺中市○區○村段○○○○○○號土地上之門牌號碼臺中市○區○○街○○○號房屋，並登記於其 女王文鈴 名下，由被告實際使用上開房屋，並於106年12月間某日，僱用工人於上開房屋右側之法定空地上搭建採光罩、鋁門供自己開設店面及堆置生財器具使用之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：依據大樓使用執照及竣工圖顯示，空地在使用執照上為停車位，一樓為店面獨立出口，二樓以上為集合式住宅，集合式住宅的所有權人僅擁有大公使用權的持分，並未有小公的公共空間使用權的持分，一樓店面沒有使用到大公的共同通道與公設，所以只有小公的公設持分，並非管委會所言，空地為所有區分所有權人所共有，且129號房屋權狀上公共持分為20.7坪，為所有區分所有權人持分最多，可以確定129號空地上車位專用權，確為起造人所設定給129號，且已設定專用權狀上的公共持分。再者，被告前手蔡氏秋持有129號房屋期間，亦占有使用系爭空地，然管委會並未對其主張任何權利，足證129號房屋所有人確有系爭空地之專用權；此外，伊購屋流程係依售屋物件明細跟營業人洽談，並取得永慶不動產公司證明交易明細內容，都有以平面圖、圖示清楚的標示空地位置，買賣標的包含系爭空地，交屋時契約書內交屋說明，亦包括空地上物品處理方式，所以伊確實以購買方式取得空地專用權，依規定停車位與地下室可以讓售給區分所有權人，但須以公共空間持分登記，依據臺北市政府法規委員會95年3月1日北市法一字第09530323800號函認同空地可以讓售給區分所有權人，以上均須隨同建物移轉給買受人，伊的停車位僅有地平面的部分，地平面下為地下室，設有公共設備，所以無法以土地持分設定，伊購得的空地平面使用權，等同用公設的坪數價位向所有區分所有權人購得車位的使用權云云（見原審卷第41、45頁、本院卷第9至16頁、第75至85頁、第189、190頁）。
㈡被告何台桂於106年9月7日，透過永慶房屋學士店陳伊
佑仲介，以790萬元購買溫馨雅舍社區129號房屋，並登記於其女王文鈴名下，由被告實際使用上開房屋，被告於
106年12月間某日，僱用工人在上開房屋右側之法定空地上搭建採光罩、鋁門供自己開設店面及堆置生財器具，而占有使用系爭空地，並於108年8月起至109年12月止將系爭空地出租，每月收取租金5,000元之事實，業據被告於偵查、原審審理、本院準備程序及審理時供承不諱〔見
108年度他字第470號卷（下稱他卷）第69頁、108年度偵字第28355號卷（下稱偵卷）第108、109頁、原審卷第38、39頁、本院卷第71、252頁〕，核與證人即告訴人黃晨軒於偵查中所述之情節相符（見他卷第59、60、70頁、偵卷第109頁），並據證人王文鈴、陳伊佑分別於偵查中證述明確（見他卷第68、144至145、164頁、偵卷第
108、109頁），復有溫馨雅舍管理委員會寄予證人王文鈴之存證信函、社區平面圖、溫馨雅舍區分所有標的基本資料表、溫馨雅舍區分所有權人名冊各1份、原空地及佔用情形照片7張、臺中市○區○村段○○○○○○號土地建物查詢資料、不動產說明書（內含產權調查表、增值稅概算表、一般委託銷售契約書、標的物現況說明書、地籍圖謄本等資料）、不動產買賣契約書、臺中市中山地政事務所108年7月12日中山地所一字第0000000000號函檢附之建物○○○區○○街○○○號建物所有權移轉登記申請書等資料各1份附卷可稽（見他卷第9至27、33至53、177至
221、325至347頁），是此部分事實，堪以認定。㈢證人即買方仲介陳伊佑於偵查中具結證稱：129號房屋是
由 伊仲 介賣給王文鈴，房地實際買受範圍依權狀上資料買賣，買的樓層總面積是104.42平方公尺，此面積包含樓層總面積加陽台、騎樓跟地下室，獨立產權包含1、2樓、騎樓、地下室、陽台，這些是獨立使用的部分，旁邊有一個法定空地是社區共有的，是屬於公設，由社區住戶共同使用，伊沒有告知屬買受人可以獨立使用，伊有強調這是法定空地，有跟他們說法定空地不可以圍起來做個人使用，在買賣契約書上沒有備註，表示根本不在買賣範圍裡，房地平面圖是公司出具的，物件原屋主的承辦人員是胡睿旭，平面圖有將旁邊空地畫進去是依現況去畫格局，但在格局圖上有標示僅供參考，這圖不代表出售範圍，只代表現況，伊有跟買受人說空地雖然原屋主有說有專用權，但提不出證明，所以不算數，伊很清楚的跟何台桂講，伊是用LINE跟王文鈴講的等語（見他卷第144至146、164頁）；證人即賣方仲介胡睿旭於偵查中亦具結證稱：129號房屋是由伊仲介賣給王文鈴，產權調查裡面對臺中市○區○○街○○○號左手邊有一塊空地，那塊空地是法定空地，建物平面圖畫出來的坪數層是屋主持有的面積跟坪數，其他地方是公設或不屬於屋主所有，平面圖有標示的才有獨立產權，沒有標示的是公設，即法定空地，就是所有住戶都有持分比例，住戶不能圍起來，要依社區規約使用，不能圍起來私用，沒有規約只能開放共同使用，依不動產說明書建物測量成果圖，129號房屋賣出去有獨立產權的包含1、2樓及地下層，沒有其他的，原屋主在委託時沒有講空地有獨立產權，但買賣簽約完成時，原屋主有講該空地有權利可以使用，建商有給她憑證，但原屋主講的不清楚，伊有請原屋主將憑證找出來，但後來原屋主也沒有給伊，伊查證結果，該空地是法定空地比，而且原屋主一開始簽委託時，也有告知這塊空地沒有專有使用權，在標的物現況說明書第三項有勾選，此情形在帶看時，陳伊佑跟伊都有跟王文鈴、何台桂講說這是法定空地比，不能私用，簽約當天伊也特別跟王文鈴、何台桂講一次，旁邊空地是法定空地比，不能圍做私用，物件明細上註明「邊有空地好利用」是指一樓旁有空地可以曬衣服，是可以利用，跟圍起來做私用不同，屋主講到空地的事時，伊有再三請原屋主提出證明，但原屋主一直拿不出來，伊有請陳伊佑跟買方說原屋主講的空地有私用這是不算數，因為原屋主提不出證明，伊確定買賣契約的價金沒有將空地以獨立產權方式計價，賣方開價也沒有將空地以獨立產權計算進去，系爭空地是公設部分沒有獨立產權等語（見他卷第162至164頁）；於本院審理時另證稱：106年9月間伊在永慶房屋學士店擔任仲介，129號房屋是伊委託及銷售之物件，代看及簽約過程中伊有明確告知買方系爭空地是法定空地，買方為社區屋主之一，可以使用，但不能圍起來私用，買賣標的不包含系爭空地，他卷第207至215頁之買賣契約書是被告與蔡氏秋簽訂之買賣契約書，他卷第215頁第17條特別約定事項手寫部分是伊書寫的，記載之內容是雙方協議擬定的，第3點註明「交屋時空地若有留置物品，由買方自行處理，地下室二樓、一樓由賣方淨空」，是因為前屋主做餐飲、小吃，有一些舊的、廢棄的餐廚具設備，暫時放在靠近陽台下的公共空間即系爭空地，買方若不需要，前屋主會清走，買方若要自留地話，前屋主就送給買方，第3條約定與系爭空地使用權無關，交屋範圍不包含系爭空地，系爭空地大家都可以使用，例如曬衣服或置放一些東西，但不能完全占有作為自己使用；原屋主曾講過就系爭空地有設定專用權，但原屋主沒有提出有利證明，伊去看權狀及建物平面圖，並未將系爭空地列為12
9號房屋私用，規劃出來的只有私人地下空間及室內空間，系爭空地明顯就是法定空地，伊也跟買方說因原屋主沒有提出證明，所以系爭空地還是視為法定空地比；他卷第
173、175頁LINE對話內容是陳伊佑與買主間的對話，對話內容是將平方公尺轉換成坪，LINE對話提到「公設20.719坪」，是指公共設施的持分比例，並非被告可以自己使用的坪數，LINE對話「王文鈴『那她有簽任何的文件嗎？』、『這個我有問，前屋主說要找，已經找了2天，剛剛聯絡說找不到』」，是指前屋主說建商有給她約定專用的證明，但她一直找不到相關證明，所以我們跟買方確認沒有約定專用的證明文件；他卷第193頁標的物現況說明書第3點勾「否」，是指社區沒有公共空間被約定為個人、私人專用，代看及簽約時其等有再三跟買主強調系爭空地沒有約定專用，銷售網站上註明「邊有空地好利用」，也是指買主可以在系爭空地曬衣服、運動或種花等，但不能圍起來作為個人專用等語（見本院卷第155至165頁）。
從而，129號房屋原屋主即蔡氏秋欲出售129號房屋過程中，蔡氏秋雖曾表示擁有系爭空地專用權，然蔡氏秋委託之仲介即證人胡睿旭多次向蔡氏秋求證，請蔡氏秋提出專有使用權之證明，蔡氏秋均未能提出，證人胡睿旭及被告委託之買方仲介證人陳伊佑因而於代看房屋及簽約過程中，多次向被告表示129號房屋所有人就系爭空地並無專有使用權之權利，溫馨雅舍社區住戶並未約定系爭空地係12
9號房屋所有人專用，系爭空地係法定空地，供社區所有住戶使用，不得圍起來自己使用，本件買賣契約之標的包含1、2樓、騎樓、地下室、陽台，不包括系爭空地等情，業據證人即仲介陳伊佑、胡睿旭於偵訊、本院審理時證述明確，互核一致。另依上開標的物現況說明書所載（見他卷第197頁），第3項內容「本標的物及社區是否有約定專用、約定共有或使用手冊（例：露台或頂樓經約定為本戶專用）（若是，須檢附資料）」係勾選「否」，被告何台桂及原屋主蔡氏秋並在其上簽名。再觀諸129號房屋不動產買賣契約書之記載，被告與蔡氏秋買賣129號房屋之標的土地部分為臺中市○區○村街○○○○○○號土地應有部分952/10,000，建物部分包含一層（面積26.83平方公尺）、陽台13.79平方公尺、二層（面積46.67平方公尺）、騎樓（面積17.36平方公尺）、地下層（17.36平方公尺），合計為104.42平方公尺，共同使用部分建號11
358，面積520.47平方公尺，權利範圍1,316/10,000，另就買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記之情形均無勾選等情，亦有不動產買賣契約書附卷可稽（見他卷第207至221頁）。而證人陳伊佑於107年4月23日129號房屋買賣契約成立後，再次與王文鈴確認前屋主無法找到系爭空地設定專用之證明，亦有LINE對話紀錄存卷可佐（見他卷第175頁）。上開書證內容均可佐證證人陳伊佑、胡睿旭前開證述確屬真實無訛，被告辯稱以買賣方式取得系爭空地專用權云云，顯不足採信。證人陳伊佑、胡睿旭於買賣過程中一再告知被告原屋主並未提出系爭空地專用權之證明，系爭空地系法定空地，被告顯無誤認系爭空地為129號房屋所有人專用之可能。
㈣被告提出永慶房屋刊登於網路之129號房屋描述及平面圖
、買賣契約特別約定事項第3款之記載，欲證明系爭空地亦在買賣標的範圍。永慶房屋刊登於網路關於129號房屋之平面圖，雖將系爭空地納入，並於房屋描述記載「邊有空地好利用」，有被告提出之物件明細附卷可稽（見他卷第155頁）。然證人陳伊佑已於偵訊時具結證稱：公司是依現況去畫格局圖，格局圖上有標示僅供參考，不代表出售範圍等語（見他卷第146頁）。證人胡睿旭於偵訊時亦證稱：房屋描述中記載「邊有空地好利用」是指一樓旁空地是公設，可以曬衣服，可以利用，跟圍起來私用不同等語（見他卷第163頁），於本院審理時亦證稱：買賣契約書第17條特別約定事項第3點記載「交屋時空地若有留置物品，由買方自行處理，地下室二樓、一樓由賣方淨空」，是因為前屋主做餐飲、小吃，有一些舊的、廢棄的餐廚具設備，暫時放在靠近陽台下的公共空間即系爭空地，買方若不需要，前屋主會清走，買方若要自留的話，前屋主就送給買方，第3條約定與系爭空地使用權無關等語（見本院卷第157、158頁）。而永慶房屋確有於格局圖上記載「本格局圖僅供參考使用，仍應以現場看屋結果為準」，有被告提出之永慶房屋學士店平面圖存卷可考（見他卷第93頁），核與證人陳伊佑前揭證述相符。而不動產買賣契約書特別約定事項第3點之記載，確係針對留置於系爭空地之物品應如何處理作約定，並非指系爭空地亦為交屋之範圍，故被告此部分之辯解，為本院所不採。
㈤被告另提出溫馨雅舍社區大樓竣工圖、公共空間平面圖、
溫馨雅舍社區住戶大會簽名簿、建物登記謄本等件，認溫馨雅舍社區起造人已就系爭空地設定專用權予129號房屋。按公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為；公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同；前項規約草約經承受人簽署同意後，於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約；有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，公寓大廈管理條例第58條第2項、第56條、第23條第2項第1款。從而，公寓大廈之起造人固可就公寓大廈共有之法定空地設定專用使用權予特定區分所有權人，區分所有權人亦得就共有法定空地部分約定專用使用權，然起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約，而依公寓大廈管理條例第56條第1項規定成立之約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意，並應將約定專用之範圍、使用主體記載於規約，非經載明於規約者，不生效力。溫馨雅舍社區起造人連慶營造有限公司於申請使用執照時檢附之位置圖、地籍圖、地下1層至地上7層之平面圖等竣工圖說中，並未載明129號房屋所有人就系爭空地有約定專用權，有前揭圖說附卷可考（見他卷第283至286頁）。另依臺中市政府都市發展局108年6月18日局授都住寓字第1080102481號函檢附之溫馨雅舍社區依照內政部85年5月27日台（85）內營字第8572700號函訂定之溫馨雅舍社區住戶規約所載（見他卷第271、273頁），其規約第2條第2款規定；「本公寓大廈法定空地、樓頂平臺為共有部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為專用部分。」是溫馨雅舍社區規約中，亦無將系爭空地約定專用權予129號房屋區分所有權人之記載，自難認被告就系爭空地確有專用權。此外，證人即本案房地買賣辦理登記之地政士陳仲政於偵查中具結證稱：簽約當時伊在場，簽約當時有一筆地號移轉，跟地政登記一致，簽約當時沒有提到面對國強街129號左手邊一塊法定空地將使用權連帶賣給後手，依權狀所載並沒有包含就左手邊法定空地有所謂單獨使用或專有使用之價金，合約上沒有就是沒有，從土地建物謄本無法看出或推算出國強街129號左手邊法定空地歸國強街129號這一戶單獨使用或專有使用，建物部分公設持分比較多，不代表在法定空地上有獨立使用權，既然是同筆地號，是所有住戶都有使用權，依大家約定來使用，如果沒有特別約定，共有人沒有辦法獨立使用，建坪比較多也不代表可以獨立使用，即便從土地謄本也無法判斷就特定空地有無單獨使用權，謄本上只會依建物大小來決定土地持分的多少，伊沒聽過共有部分比較高，就代表對於大公的特定部分有單獨使用權限，但住戶共同約定的話就可以，就地政登記是不會的等語（見他卷第356至358頁）。而王文鈴所有之129號房屋坐○○○區○村段219之7地號土地應有部分為952/10,000，亦未登記就特定部分之土地有專用使用權，亦有
219之7地號土地登記謄本附卷可考（見他卷第97頁）。是依上開所述，被告上開所辯法定空地非屬全體區分所有權人所共有而為其所有專用云云，顯屬無據。
㈥被告另主張蔡氏秋亦於系爭空地擺設生財工具，經營餐飲
業，溫馨雅舍社區住戶均未對其提出訴訟或主張權利，顯係因系爭空地已由129號房屋區分所有權人約定專用云云，並提出溫馨雅舍社區公告一份為證。惟證人蔡氏秋於本院審理時具結證稱：我買了129號房屋約3、4年後賣給被告，中間都是仲介幫忙聯繫、處理，我購買129號房屋時，前屋主跟我說系爭空地是公有的，所有社區住戶都可以使用，可以擺東西，但不能整個圍起來，東西擺太外面也會被人家檢舉，我購買129號房屋後，沒有把系爭空地圍起來過，只有前屋主賣給我時，有擺幾張桌子在系爭空地上，到出售129號房屋我都沒動過系爭空地，他卷第17頁照片上搭設的塑膠棚也是前屋主裝設的，該塑膠棚可以伸縮，前屋主有在129號房屋做生意，整個店賣給我，就把工具留下來給我，我做了幾個月就不做了，我開小吃店是在自己的店面裡，不是在系爭空地上，出售房屋時我從來沒說系爭空地可以使用，也未曾跟仲介說129號房屋有旁邊空地的使用權，簽訂買賣契約時，我問被告前屋主下來的冰箱、冷氣等物要不要留給她，所以才會有第三點約定的內容，當時計算買賣價金時並未包含系爭空地，我賣給被告的就是土地及建物權狀的範圍等語（見本院卷第25
5至265頁）。故依證人蔡氏秋之上開證述，證人蔡氏秋並未將系爭空地佔為己用，其購買129號房屋時，前屋主告知系爭空地係社區住戶共有，其未出售129號房屋予被告前，亦認知系爭空地係法定空地，供溫馨雅舍社區全體住戶使用，其所經營之小吃店範圍僅限於129號房屋店面，未及於系爭空地，留置於系爭空地之物品係前任屋主之物，其對系爭空地並無專用權，核與前揭證人陳伊佑胡睿旭之證述相符。被告雖提出溫馨雅舍社區管委會公告一份（見本院卷第275頁），證明證人蔡氏秋佔用系爭空地，然觀諸該公告記載之內容：「公告此地為大樓所有權，即日起將收回，敬請該處所有物品清理，溫馨雅舍社區管委會106.10.25貼」。該公告張貼之時間為106年10月25日，王文鈴已取得129號房屋所有權，證人蔡氏秋已非所有權人，實難依據該份公告即認蔡氏秋確亦有佔有系爭空地之行為，被告前揭辯解，難信為真。
㈦被告另主張稅捐機關亦認定系爭空地稅籍係129號房屋，
足見該地為其所有，並提出臺中市政府地方稅務局民權分局108年12月30日中市稅民字第1084821827號函文。惟臺中市政府地方稅務局係因被告於108年8月5日起將129號房屋供「晞飲手做茶」營業使用，因而將129號房屋1樓部分面積8.91平方公尺改按營業用稅率課徵房屋稅，有該函文附卷可佐（見本院卷第271頁），則臺中市政府地方稅務局民權分局並未實際認定系爭空地係129號房屋所有人所有，被告上開辯解，亦難憑採。
㈧被告在該法定空地上搭建採光罩、鋁門供自己開設店面及
堆置生財器具使用，以此方式占有上開法定空地面積42平方公尺之土地，而排除溫馨雅舍社區其他區分所有權人使用乙節，有原空地及佔用情形照片7張在卷可參，亦經檢察官實地勘驗，並請臺中市中正地政事務所測量屬實，有
108年11月15日勘驗筆錄、臺中市中正地政事務所108年11月22日中正地所二字第1080012052號函檢附之臺中市○區○村段○○○○○○號土地測量成果圖各1份在卷可憑（見偵卷第65、66、73、75頁）。
㈨至於被告依臺北市政府法規委員會95年3月1日北市法一
字第09530323800號函示（見原審卷第74至76頁），認空地可以讓售予區分所有權人云云，惟依上開函示說明二、㈡所載：「次查內政部90年9月3日臺（90）內中地字第0000000號公告頒訂『預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項』第11點之⑴規定：『法定空地產權應登記為全體區分所有權人共有，倘依主管機關核准之建造執照所附圖面上已有約定專用之標示時，除區分所有權人會議另有決議者外，應依中央主管機關所定規約範本制定之規約草約約定之；不得將法定空地讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。』依消費者保護法第17條規定，違反中央主管機關公告規定其定型化契約應記載或不得記載事項者，其定型化契約條款無效，卷查本案契約書第10條所約定內容，法定空地產權仍約定登記為全體區分所有權人共有，雖約定『一樓前後庭院之法定空地，除區分所有權人會議作出不同約定之決議外，由一樓住戶享有永久專用使用權』，惟因一樓買受人亦屬區分所有權人，似未違反不得將法定空地為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權之規定。」等語，依上開函示說明，係認定法定空地為全體區分所有權人共有，但可經區分所有權人會議決議約定由屬區分所有權人之一樓住戶專用，然本案並無證據證明起造人就系爭空地設定專用使用權予129號房屋所有人，或溫馨雅舍社區區分所有權人曾同意將系爭空地約定由129號房屋所有人專用，或曾就系爭空地之使用訂定分管契約由129號房屋所有人專用，被告所援引之上開函示，並無從為被告有利之認定。
㈩各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對共有物「特定部分」之使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。次按，共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體之特定部分，因此共有人若未得全體共有人之同意擅自佔用，亦應構成竊佔罪，與應有部分之比例無關（司法院83年廳刑一字第7568號研討結果、最高法院84年台非字第181號、第382號、第41
3號判決意旨參照）。故刑法第320條第2項之竊佔罪，所謂竊佔「他人」的不動產，包括行為人與他人共有的不動產而言，是若共有人間並未訂定分管契約以約定得使用共有物之特定部分，於未經全體共有人同意之情形下，任一共有人擅自佔用部分共有物而為使用、收益，自仍應構成竊佔罪。從而，被告未經溫馨雅舍社區其他所有人同意，溫馨雅舍社區所有人亦未訂定分管契約由129號房屋所有人得獨立使用系爭空地，擅自於系爭空地上搭建採光罩、鋁門供自己開設店面及堆置生財器具使用，擅自佔用系爭空地而為使用、收益，並排除其他區分所有權人之使用權，自應構成竊佔罪。綜上所述，被告上開所辯，均屬卸飾之詞，均不足採信。本案事證明確，被告上開竊佔之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
被告另聲請勘驗現場及送請鑑定，證明被告對系爭空地確
有產權。然本案業經檢察官到場進行勘驗，已如前述，且本件事證已明，被告聲請核無調查必要，應予駁回，附此敘明。
叁、論罪科刑之理由：按竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之後繼續
竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。本案被告何台桂於106年12月間某日，在系爭空地上搭建採光罩、鋁門供自己開設店面及堆置生財器具使用時，犯罪行為即已完成，繼續竊佔僅為狀態之繼續。而被告行為後，刑法第320條規定業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令修正公布，自同年月31日起生效施行，修正前刑法第320條第1、
2項規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。（第2項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，數額提高為30倍），修正後刑法第
320條第1、2項則規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。（第2項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第320條所定之罰金刑較重，非有利於被告，修正後刑法第320條之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第320條第2項之規定。
核被告何台桂所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。
被告利用不知情之工人為本案竊佔犯行，為間接正犯。
撤銷原判決之理由：
㈠按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原
則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。至於修正後刑法之沒收，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施，已不具刑罰從刑之性質，於被告上訴或為被告之利益而上訴之情形，下級審就被告犯罪所得沒收之計算方式、數額或適用之法律依據，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的，故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用，最高法院108年度台上字第2028號、107年度台上字第3559號判決要旨可資參照。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。另按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。㈢被告於原審109年7月16日宣判後，竊佔系爭空地之狀態
仍繼續至本院言詞辯論終結（即109年12月10日）前，業據被告供述在卷（見本院卷第252頁），原審未及審酌被告於109年7月17日迄109年12月10日止竊佔系爭空地之狀態仍繼續，容有未洽。又查被告逾越其女王文鈴潛在應有部分範圍（952/10,000）而就系爭空地共42平方公尺之全部占有使用，並致溫馨雅舍社區其他區分所有權人受有不能按自己潛在應有部分自由使用系爭空地之損害，被告因而獲取超出潛在應有部分範圍相當於租金或實際出租獲取租金之不法利益，依前揭規定，自屬其犯罪所得。被告於108年8月起迄109年12月間將系爭空地出租予他人經營手搖飲，每月租金5,000元，業據被告供述在卷（見本院卷第252頁），此部分之租金收入應為被告竊佔本案法定空地之犯罪所得，原審未及審酌並諭知宣告沒收被告自原審判決後（即109年7月17日）起至本案言詞辯論終結時即109年12月10日止之竊佔系爭空地所取得之犯罪所得，且就108年8月起之犯罪所得仍依土地申報地價之年息
5％計算，亦有未當。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
爰審酌被告前未有犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第47頁），素行尚稱良好，其僅為貪圖不法之利益，擅自佔用屬溫馨雅舍社區全體區分所有權人共有之法定空地，欠缺尊重他人財產法益之觀念，竊佔面積共計42平方公尺，迄本案言詞辯論終結時仍未返還該土地，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，及其於原審審理時自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第40頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
沒收部分：
依土地法第105條準用第97條第1項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，而土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，如土地所有權人於公告期間申報地價，且未超過公告地價120％或低於公告地價80％，則以其申報地價為法定地價，反之則以公告地價80％為申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以其申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本案臺中市○區○村段○○○○○○號之土地，地目「建」，位於臺中市○區○○街○○○號之城市地方，且週邊住宅林立，有附近街景圖1張、土地所有權狀1份附卷可參（見他卷第188、345頁），經審酌以上各情，認被告犯罪所得，以本案臺中市○區○村段○○○○○○號土地申報地價之年息5％計算，而上開地號土地之申報地價為每平方公尺4,240元（以109年1月之當期申報地價為準，見偵卷第
197頁），被告係自「106年12月間某日」竊佔法定土地迄今，其期間首日參照民法第124條第2項規定，推定為106年12月15日，計算至108年7月31日止，共計1年7月又17日，竊佔面積為42平方公尺，依此計算其可獲取相當於租金之利益共計14,490元【計算式：42×4,240×5％×（1＋229/365）＝14,490（小數點以下四捨五入）】。另被告於
108年8月起至109年12月止將系爭空地出租，每月收取租金5,000元，則此部分被告所獲取之租金為85,000元【計算式：5,000×17＝85,000】。又被告之女王文鈴就系爭空地應有部分為952/10,000，有臺中市○區○村段○○○○○○號土地建物查詢資料附卷可證（見他卷第42頁），則被告就其潛在應有部分範圍內收取之租金或獲取相當於租金之利益並非犯罪所得，應予扣除。故被告本案犯罪所得應為90,019元【計算式：（14,490＋85,000）×（1-952/10,000）＝90,019（小數點以下四捨五入）】，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第1項前段、第320條第2項（修正前）、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國109年12月30日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國109年12月30日附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。