裁判字號：最高法院106年台上字第872號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第八七二號上訴人 吳清振 選任辯護人 吳國輝 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月十二日第二審判決（一○五年度侵上訴字第五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第八三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（即原判決事實欄一之㈠）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳清振為「○○博士文理短期補習班」（下稱補習班）之負責人兼教師，有其事實欄所載對於至該補習班補習，當時為十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（姓名及年籍資料均詳卷）為性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑一年之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及第二審審理時均坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依伊與Ａ女之中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）電話通話明細報表顯示，當日係Ａ女以其家中電話主動打電話至伊經營之補習班，查詢伊是否在補習班，並主動要到補習班找伊。故原判決事實欄認定伊利用為Ａ女補課為由，而蓄意製造犯罪機會云云，實與卷附中華電信公司電話通話明細報表不符，殊屬可議。㈡、因伊對Ａ女照顧有加，加以Ａ女較為早熟，致使Ａ女對伊產生超脫道德與世俗之愛戀情結，更因Ａ女要求與伊私下親近而鑄成錯事，但伊本件犯罪情節，並非不可憫恕。且伊於案發後均坦承犯行，並多次向Ａ女及其父母認錯道歉，復於原審判決後與Ａ女及其父母達成和解，除賠償新台幣（下同）一百萬元（按係包括台灣桃園地方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會補償Ａ女之三十一萬零四百五十元）外，並取得Ａ女及其父母之諒解。另伊雖具有博士學位，但因本案不能繼續從事教育工作，家庭經濟均仰賴妻之工作，但其有病在身。伊與妻育有三名子女，其中二人現就讀大學，另一人就讀高中，因伊之住處位處偏鄉，子女就學均仰賴伊之接送，原判決未宣告緩刑有所不當，爰請從輕量刑並宣告緩刑，以勵自新云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、依中華電信公司電話通話明細報表顯示，民國一○四年二月四日晚上七時四十七分二十五秒，雖係由Ａ女撥電話至補習班，惟上訴人於偵訊時已自承Ａ女打電話來僅係確認可否到補習班補課問問題等語（見偵卷第五十二頁）。另上訴人於警詢時坦承當天晚上Ａ女到補習班補課，其有詢問Ａ女要到那一樓層補課，並告知五樓比較安靜，於是Ａ女就走上五樓等語（見偵卷第六頁），核與Ａ女於警詢證稱：當天伊到補習班，上訴人就直接帶伊上五樓，並且告訴伊五樓不會被打掃的阿姨打擾等語（見偵卷第十五頁背面）大致相符。因此原判決事實欄標題一之㈠認定：上訴人於一○四年二月四日晚間八時至九時間某時，利用為Ａ女補課為由，於Ａ女抵達補習班上課…，引領Ａ女至上址五樓，基於對十四歲以上未滿十六歲之女子性交之犯意，…以其性器插入Ａ女性器而對Ａ女性交一次等情（見原判決第一頁事實欄第七至十四行），核與卷證資料並無不合。何況上訴人對原判決事實一之㈠部分自始坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解，嗣於法律審之本院方以當天晚上係Ａ女主動打電話至其經營之補習班表示要補習，而指摘原判決認定其利用為Ａ女補課為由，而蓄意製造犯罪機會不當云云，無非係就原判決已明確論斷之事項，為單純事實之爭執，且與卷內資料不符，要非適法之第三審上訴理由。㈡、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。本件原判決已敘明第一審判決業於理由內詳為說明其如何以行為人之責任為基礎，斟酌上訴人犯罪之動機、目的、手段及法益侵害程度及犯罪後態度等一切情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重或過輕之情形。是上訴人以第一審量刑過重為由，提起上訴指摘第一審判決之量刑不當，為無理由。另本件卷存事證尚無足認第一審判決所宣告之刑，有以暫不執行為適當之情形，第一審判決未予宣告緩刑，亦無不當，而予以維持等旨綦詳（見原判決第六頁第二十行至第七頁第十一行），核原判決之論斷，於法尚無違誤。上訴意旨對原判決適法之論斷，任意指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人關於此部分其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上駁回其上訴，其請求本院從輕量刑並宣告緩刑，即無從准許。
貳、對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻（即原判決事實欄一之㈡）部分：
關於原判決事實欄一之㈡上訴人對十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為猥褻行為部分，原判決係維持第一審判決依刑法第二百二十七條第四項對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪（最重本刑為有期徒刑三年）論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十八日