裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴緝字第31號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告徐朝勇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第768號），被告於準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文徐朝勇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案殘留第一級毒品海洛因之已使用過注射針筒壹支沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠徐朝勇曾於民國87年間因施用第一級毒品案件，經本院以87
年度訴字第72號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼由本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治後成效經評定為良好，再經本院以裁定停止戒治，於87年11月19日出所，所餘戒治期間付保護管束，然又於該保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經本院以裁定撤銷停止戒治後，於89年1月6日入所執行強制戒治，至89年8月23日執行完畢釋放；又於該強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以91年度訴字第226號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第①案）。
㈡其另於同年間，因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以91
年度上訴字第678號判決判處有期徒刑7年6月確定，嗣經上訴最高法院以91年度台上字第5305號判決駁回上訴而確定（下稱第②案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開第①案，經本院以96年度聲減字第494號裁定減為有期徒刑4月又15日，並與不予減刑之第②案定應執行有期徒刑7年7月又15日確定，其入監執行後，於99年8月18日縮刑期滿執行完畢。
㈢詎徐朝勇仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之
犯意，於100年8月11日9時許，在南投縣埔里鎮綜合球場公園旁，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日22時許，在南投縣○里鎮○○路○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同月12日凌晨0時50分許，○○里鎮○○路○段與北平街口，為警盤查，徐朝勇隨即自行將其所有、供其施用海洛因所用之殘留第一級毒品海洛因之已使用過注射針筒1支交予警方（起訴書誤載為在其住處扣得玻璃球吸食器1個，應予更正），且坦承有上揭施用第一級毒品之犯行，並為警依法於同日凌晨1時46分許，採集其尿液送驗，結果確呈海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、證據名稱：㈠被告徐朝勇於警詢時、本院準備程序及審理時之自白。
㈡南投縣○○○○○○里0000000000000號與真
實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為100年8月25日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告各1份。
㈢扣案物照片1張。
㈣扣案殘留第一級毒品海洛因之已使用過注射針筒1支。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告徐朝勇前於87年間因施用第一級毒品案件，經本院以87年度訴字第72號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼由本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治後成效經評定為良好，再經本院以裁定停止戒治，於87年11月19日出所，所餘戒治期間付保護管束，然又於該保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經本院以裁定撤銷停止戒治後，於89年1月6日入所執行強制戒治，至89年8月23日執行完畢釋放；又於該強制戒治執行完畢釋放後
5年內之90年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以91年度訴字第226號判決判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在上揭強制戒治執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。
㈣被告曾受如犯罪事實欄㈡所示之有期徒刑執行完畢等情，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。㈤再按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪
自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。被告前揭施用第一級毒品犯行，固係於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺前，即主動將其所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支交與向其盤查之警員，並坦承前揭施用第一級毒品犯行，有被告之100年8月12日警詢筆錄可參，惟被告於本院101年2月3日準備程序時，經合法傳喚未到庭，亦拘提未獲，而有逃匿之事實，經本院於101年3月6日發布通緝，至102年8月20日始緝獲歸案等情，此有本院送達證書、101年2月3日本院刑事報到單、當日準備程序筆錄、南投縣政府警察局埔里分局101年3月1日投埔警偵字第0000000000號函及所附之本院拘票、報告書、通緝書、被告之102年8月19日警詢筆錄各1份可證，是被告既在本院準備程序中逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無適用刑法第62條前段之規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治及
徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈦按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年
1月23日修正公布，並自同月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」由上可知，被告所犯前揭2罪，分別經本院宣告得易科罰金與不得易刑處分之刑，依修正前之規定應併合處罰，致使原得易科罰金之刑在依同法第51條第5款定其應執行之刑後，即不得易科罰金（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照），剝奪被告原得易刑處分之利益，且法院裁定定應執行刑時，未必減免被告之刑期；而依修正後之規定，在此情形法院宣告罪刑時雖不得併合處罰，惟仍得於判決確定後由被告請求檢察官聲請法院依同法第51條第5款之規定定應執行之刑，是以修正後之規定賦予被告選擇權，亦即被告可選擇分別執行得易科罰金之刑與不得易刑處分之刑，或選擇定應執行刑後一併執行，比較修正前後規定，自以修正後之規定有利於被告。故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後第50條之規定，不併合處罰，待案件確定後，再由被告決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑，附此說明。
㈧扣案殘留第一級毒品海洛因之已使用過注射針筒1支，係被
告所有，且供其犯上揭施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據其供承在卷，而因其上所沾附之海洛因量微而無從析離，應整體認係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段。
㈣修正後刑法第50條第1項但書第1款。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官石光哲到庭執行職務。中華民國102年9月26日
刑事第五庭法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國102年9月26日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。