裁判字號：臺灣新北地方法院100年侵訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國101年08月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度侵訴字第150號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告簡漢裕選任辯護人湯應欽律師（扶助律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13809號），本院判決如下：
主文簡漢裕對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實
壹、簡漢裕雖為患有中度智能障礙而領有身心障礙手冊之人，然其未達因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情況。其為代號0000000000號少女（係民國00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱
A女）祖父之友人，並曾與A女之兄一同參與棒球運動，因此結識A女，而簡漢裕經A女告知後，明確知悉A女為就讀國小五年級之學童，同時為未滿14歲之年幼女子，關於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，竟認A女不諳世事又年幼可欺，為滿足個人淫慾，而基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於100年5月16日上午某時，在A女位於新北市○○區○○路住處（地址詳卷，下稱本件住處）附近遇見
A女後，與A女相約同日晚間將前往新北市○○區○○路之補習班（地址詳卷，下稱本件補習班）接送A女下課，迄於同日晚間20時30分許，簡漢裕騎乘腳踏車前往本件補習班門口，先將已下課之A女載往新北市五股區貿商社區某處，但因未發現適於進行猥褻行為之處所，再將A女載至新北市○○區○○路1段7巷「泰山黎明活動中心」（下稱泰山黎明活動中心）內某處，先將自己所著外褲及內褲拉下，再將A女所著外褲及內褲拉至膝蓋處，旋即要求A女正面平躺在地面上，A女因認簡漢裕係其祖父輩之友人，未能及時維護自身權益而出言拒絕，仍全盤聽話照辦，簡漢裕見A女順從並躺於地面後，即以嘴部親吻A女之性器，再以其性器碰觸A女性器外部，進而射精並沾染於A女所著內褲之上，而對A女為猥褻行為得逞。事畢，簡漢裕為防免A女將此事告知他人，遂將隨身攜帶之口香糖1條及小皮包1個（內含新台幣【下同】225元）贈與A女，並要求A女勿將此事告知他人。嗣因A女當日返家時間已係21時30分許，遠超過自本件補習班下課後返回本件住處之通常時間，經A女之姑姑即代號0000000000B號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）起疑後追問，得知上情後立即報警處理，始為警查悉上情。
貳、案經A女訴請新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決關於被害人即告訴人A女，以及A女之姑姑即B女等人之姓名、住所、本件補習班名稱及設址處等資訊，依上開規定各以代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法條關於性侵害被害人資料保密之要求。
二、證據能力部分：㈠被告簡漢裕關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、
詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。次按證人應命具結，但有未滿16歲之情形者，不得令其具結。刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明定。經查：
⒈關於證人即告訴人A女於警詢中之陳述，係屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據，除法律有規定外，應排除其證據能力。被告及其辯護人主張證人即告訴人A女於警詢之證述無證據能力，於法有據，自堪採認。
⒉關於證人即告訴人A女於100年6月3日、100年9月2日
先後於偵查中之證述（參100年度偵字第13809號卷【下稱偵卷】第51至56頁、第105至108頁），均由檢察官認定證人即告訴人A女為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第
1項第1款之規定，諭知無庸具結，並告以應據實陳述之旨後所為之證詞，有上開偵訊筆錄各1份在卷可稽，而證人B女於100年6月3日偵查中之證述，係檢察官諭知具結義務及偽證罪之處罰等相關規定後，命證人B女供前具結所為之證述，有當日訊問筆錄及證人結文（受訊問人欄及證人欄之署名，均以代號為之，真實姓名同參卷附事證）各1份附卷可憑（參偵卷第51至57頁），被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，對於上開事證之證據能力並未爭執（參本院卷第27頁、第85頁反面），且本院已於審判期日傳訊證人即告訴人A女、證人B女到庭作證，賦予被告及其辯護人進行對質、詰問之機會，被告此部分訴訟上權利已獲完整保障，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人即告訴人
A女、證人B女於偵查中所為之證述，皆具有證據能力。㈢至於本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，被告及其辯
護人於準備程序均不爭執證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議（參本院卷第27頁、第85頁反面至第86頁），又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告固不否認因打棒球才認識告訴人A女之兄，並由告訴人A女之兄帶同，才進而認識告訴人A女，其知悉告訴人
A女就讀國小五年級，於案發當日早上曾與告訴人A女見面，並約定當日晚間告訴人A下課後，由其前往本件補習班接送告訴人A女返回本件住處，而於案發時地，其與告訴人A女均僅著內褲，且均已脫至一半，之後其與告訴人A女互為擁抱，其當日精液有自陰莖流出，事後其有將糖果（即前述口香糖1條，下同）及小皮包1個（內含225元）送給告訴人A女，其也有答應要給告訴人A女雨傘等情。惟仍矢口否認有何犯行，辯稱：係告訴人A女要買東西缺錢，所以跟其拿錢云云，被告之辯護人亦辯稱：被告只是抱一抱告訴人A女，沒有以性器碰觸告訴人A女之性器，又主張被告是智障人士，且經醫院鑑定為心智缺陷，對於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低，所為應依刑法第19條之規定減輕其刑云云。經查：
㈠證人即告訴人A女於100年6月3日偵查中證稱：叔叔（即
被告，下同）是阿公的朋友，其曾看過他與阿公聊天，但忘記是在哪聊天，他們不常聊天，其不知道跟叔叔熟不熟，好像是在國小三年級第一次看到叔叔。100年5月16日那天其去補習班，其（晚上）8時30分下課，叔叔在補習班門口等其，叔叔帶其去貿商社區找找看有無位置可以做那種事，結果沒有位置，後來其等就從下水道下去，下去之後有一個活動中心，叔叔就脫掉他的上衣還有褲子，之後叔叔把其褲子脫掉一半，叔叔就先親其尿尿的地方，不記得叔叔大概親多久，之後好像叔叔有用手摸其尿尿的地方，接下來叔叔就把他的小鳥放到其陰道一點點，有一點點痛，叔叔有前後抽動，但其不記得放進去多久，也不記得抽動有幾下，叔叔先把他的小鳥從其陰道拿出來，然後用衛生紙擦其尿尿的地方，再擦他的小鳥。叔叔對其作這些事時其不敢說不要，因為其怕叔叔會打其。叔叔知道其家在哪，叔叔還有對其說過不能把這件事講出去。叔叔跟其做完這種事情後，會給其鈔票，除了給錢之外，也有給其糖果。其不喜歡叔叔對其做這種事，也不喜歡跟叔叔發生這樣的關係。因為其怕叔叔打其，其不敢跟叔叔講其不喜歡。叔叔平常對其說話不會很兇，就是平常的語氣。其怕拒絕叔叔後他會生氣。其回家之後姑姑問其跑去哪，其就把叔叔的事情跟姑姑講，但其不記得其講的內容。叔叔騎腳踏車載其到 萊爾富 ，其再自己走路回家，萊爾富到本件住處的距離走路不用5分鐘等語（參偵卷第51至56頁）；於100年9月2日偵查中證稱：100年5月16日當天被告就叫其躺著，把其褲子及內褲都脫到一半，剛好脫到膝蓋處，且被告也有把自己的衣服脫掉，還有被告的褲子及內褲也脫到一半，脫到他的膝蓋處，之後被告就用他的雙手撐在其身體的兩側，被告就將他的小鳥放到其尿尿的地方，還有一直抽動，但其不知他抽動多久，之後被告身體就起來了，被告的小鳥也跟著抽出來，其有看到被告的小鳥地方看起來好像有白白黏黏的東西，被告好像有從他自己的口袋拿出衛生紙就先擦其尿尿的地方，之後再擦他尿尿的地方，後來是其自己先穿起褲子，被告也自己穿起他的衣服。其記得當時有一點點痛，還有滑滑的感覺，被告有將他的小鳥插入其尿尿的地方一點點，其不知道他插入有多深。被告當日有給其口香糖及小皮包（庭呈口香糖及皮包），皮包內有200多元，這些口香糖及皮包其都不要了（由告訴代理人當庭領回皮包內現金225元），被告對其做不禮貌之事過程中，其不敢對被告說不要，因為其怕被告會罵其，過程中也無哭泣，其不敢推被告，其不喜歡與被告發生這樣之事，被告對其做完這些事後，有叫其不要講出去，其有想要跟別人講，但是其不敢講，因為被告叫其不要講，且其也不是想要拿這些錢，所以才跟被告發生這些行為，發生這些事之時，其沒有向被告要錢或要其他物品等語（參偵卷第105至108頁）；於101年7月31日本院審理中證稱：其於100年5月間是國小五年級，100年5月16日被告有先跟其約好要去本件補習班接其，被告是口頭跟其說的，其忘記是何時約，也忘記當初是怎麼講的，被告在本件補習班門口等其的時候，其怕不跟他走會被他打，被告有叫其不要講，但並沒有說講了會怎樣，當日補習班下課後，其與被告去貿商找位子，然後被告找不到位子，他就帶其去下水道公園那邊，就是泰山黎明活動中心，就做性行為，所稱性行為就是被告有親其尿尿的地方，還有摸其尿尿的地方，也有將他的生殖器放在其尿尿的地方。其在100年5月16日之前，有向被告說不要，其有跟被告說其不喜歡這樣的行為，被告沒有理會，仍硬要做這個行為，這個行為後被告有給其錢，其忘記是什麼樣的情形，其並沒有跟被告說要拿到錢才願意，這件事情其是在姑姑發現時才跟姑姑說，姑姑是看到其內褲有白白的東西，是100年5月16日發現的，就是報警那天發現的。100年5月16日結束後，被告有將糖果及小皮包給其，小皮包內有200多元，其忘記是其跟被告要，還是被告主動給其，被告給其，其就收下。其是因為阿公認識被告，其才認識，其哥哥也認識被告，其同學有跟其同補習班，其弟也跟其同補習班，但不同班，其弟先寫完功課，所以先回家。當日下課其沒有與同學一起走出本件補習班。被告沒有打過其，其害怕被告會打其，案發當日其無意願與被告發生性行為，亦無與被告有感情交往關係，被告當日與其發生所述性行為過程中，其忘記有無以手腳來抵抗。其當日與被告發生性行為後，還有與被告約定第二天早上要拿1把雨傘給其，原因其忘記了等語（參本院卷第77至83頁）。
㈡綜觀證人即告訴人A女前開偵查、審理中之證述內容，對於
其案發時係就讀國小五年級之學童，被告係其祖父之友人，告訴人A女及其兄均認識被告，案發當天被告有先與其約好要去本件補習班接其下課，其於當日晚間8時30分許下課時，被告已在本件補習班門口等候，被告先將其帶往貿商社區某處，因無適當之處所，又將其帶往泰山黎明活動中心某處，被告自行脫去上衣，並將所著外褲及內褲脫至膝蓋處，再將其所著外褲及內褲同樣脫至膝蓋處，而後要求其平躺於地面上，被告旋即親吻其性器，復將性器碰觸其性器並抽動，被告當時未穿戴保險套，有射精並有疑似精液之白色黏稠液體自被告性器流出，事畢被告有給其口香糖及小皮包，小皮包內有200多元，被告再以腳踏車載其回到本件住處附近之萊爾富便利商店，其與被告約定隔日要向被告拿傘等核心事實，始終證述一致，考量證人即告訴人A女與被告無恩怨仇係、感情衝突或重大之債權債務糾紛，又證人即告訴人A女案發時係甫滿11歲且就讀國小五年級之學齡兒童，生活重心仍在家庭及學校生活，尚未完全接觸關係複雜或利害糾葛之社會競爭環境，客觀上證人即告訴人A女應無自毀名節或全盤虛構事實之疑慮，再參酌被告前開坦認之事實，證人即告訴人A女前述核心事實之證述內容，應堪採信屬實。
㈢依據內政部警政署刑事警察局100年6月21日刑醫字第1000
068416號鑑定書鑑驗結果欄所示：⒈被害人（即告訴人A女，下同）陰道深部、外陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出人類男性Y染色體DNA-STR型別。⒉被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。⒊被害人內褲採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素檢測結果呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢發現精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層DNA-STR型別詳如下表。而依鑑驗結論欄所示：被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層檢出一男性DNA-STR型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者等語（參偵卷第84頁）；而經警採集被告唾液檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，經該局鑑驗後回覆100年7月21日刑醫字第1000082888號鑑定書，其中鑑驗結論欄記載：貴分局（即新北市政府警察局蘆洲分局）100.5.20新北蘆珍字第1000520020號刑事案件證物採驗紀錄表送檢之被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層
DNA與涉嫌人簡漢裕DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7.31乘以10之負18次方等語（參偵卷第88頁）。綜合上開2份內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結果及鑑定結論欄所載，足見在案發當日告訴人A女所著內褲標示00000000處，已採得被告之精子細胞並經鑑驗與被告之DNA型別相符，更見證人即告訴人A女證述：被告於案發時地曾脫下自己及其所著外褲及內褲至各自膝蓋處，被告並有以性器接觸其性器而後射精等詞，應屬實情。被告空言辯稱：其未以性器碰觸告訴人A女性器云云，與前揭事證彰顯之事實不合，自無足採。
㈣關於證人即告訴人A女於偵查及本院審理中，均有提及被告
將性器放入其性器內部分。查告訴人A女之陰道深部、外陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出人類男性Y染色體DNA-STR型別；告訴人A女之陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞等情，有前述內政部警政署刑事警察局100年6月21日刑醫字第1000068416號鑑定書在卷可憑，且依案發後告訴人A女於100年5月17日凌晨1時許前往醫療院所經醫師檢驗，檢驗結果發現告訴人A女全身肢體俱無明顯外傷，且陰部之處女膜無新或陳舊性裂傷等情（參偵卷密封袋內放置之行政院衛生署臺北醫院0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份），是依上開鑑定書及驗傷診斷書所載之內容，難認證人即告訴人A女於偵查及本院審理中證述關於被告將性器放入其性器內並抽動之情屬實。然縱使證人即告訴人A女此部分證述內容與卷附事證有違而無足採，經核亦與被告於案發時地，拉下自身及告訴人女所著外褲及內褲，復親吻告訴人A女之性器，以及以自身性器碰觸告訴人A女性器並射精等事實之認定無礙，尚難僅以本件缺乏客觀事證認定被告有以性器進入告訴人A女性器之舉，即全然否定證人即告訴人
A女關於核心事實之證據價值，而為對被告有利之認定，附為說明。
㈤查被告前於94年9月1日經鑑定為中度智障，而係領有身心
障礙手冊之人（參偵卷第46頁），對於其本件案發時之精神狀態，是否已達刑法第19條各項之情形，經本院發函調取被告在馬偕紀念醫院之病歷影本後（參本院卷第33至39頁之馬偕紀念醫院100年12月22日馬院醫皮字第1000005825號函及所附病歷影本1份），檢附上開病歷送請亞東紀念醫院對被告實施鑑定，業經亞東紀念醫院以101年2月7日精神鑑定報告書回覆本院，而觀以該精神鑑定報告書記載之內容，對被告實施鑑定之精神科專科醫師，係參考前述馬偕紀念醫院檢送之病歷影本，透過當面會談，並以「中文 魏氏 成人智力量表第三版（WAIS-Ⅲ）」實施檢測，發現被告之語文智商61，操作智商65，總智商63，達於輕度智能障礙，對照被告於94年間施測所得總智商52之中度智能障礙，並對照被告長期以來之生活功能，認被告應為輕度至中度之間之智能障礙患者，且被告為本件相關行為時，暫未發現其他影響心智狀態之因素需另考量，故認被告於行為時，應有因其心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形等語（參本院卷第45至46頁）。惟查：
⒈被告於案發翌日（100年5月17日）為警拘提至警局接受詢
問時，除身分證字號及戶籍地址等較多數字或文字之組合，未能自行供述而係警方告知，再由其逐一確認之外，關於本件涉案事實，諸如是否認識告訴人A女、認識多久、為何認識、彼此有無糾紛、告訴人A女當實際就讀之國小年級為何、其與告訴人發生本件猥褻行為之原因、行為完畢其有給告訴人金錢，還有答應要給告訴人A女雨傘、其沒有以強暴脅迫或藥物性侵告訴人A女、其行為沒有共犯等面向，姑不論供述內容是否屬實，其均能針對警方提出之問題內容具體回答，或直接回答不記得，未見答覆內容文不對題或張冠李戴等情事（參偵卷第13至16頁），堪認被告案發翌日為警詢問時，縱有因智力較低而回答內容較為簡略，然其為本件猥褻行為時，是否確已達因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低等情況，甚值存疑。
⒉被告因本件先後於100年5月17日、100年6月9日、100
年8月2日、100年9月5日接受檢察官訊問（參偵卷第33至35頁、第59至61頁、第91至93頁、第111至114頁），以及於100年5月18日、100年7月14日分別接受本院羈押、延長羈押之訊問（參本院100年度聲羈字第308號卷第34頁、100年度偵聲字第297號卷第13至14頁），其對於本件涉案事實皆能具體回答，並充分提出有利於己之辯解，尤其是其當時所為，是否有親吻告訴人A女性器、以手觸摸告訴人
A女胸部、以性器或手指插入告訴人A女性器等涉及性交或猥褻之事實，更是一再極力撇清，而無含糊或胡亂承認之情事，堪認被告於案發後接受檢察官偵查及本院羈押、延長羈押訊問過程中，對於所涉犯行是否成立之利害關係，自始至終知之甚詳，未見有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情事，至為灼然。
⒊按經我國政府及民間長年提倡及宣導，以及歷年來關於棒球
競賽之各級國家代表隊，屢自國際競賽中獲取佳績，多數民眾對此與有榮焉，國內更有棒球運動之職業及業餘賽事，各級中小學紛紛成立棒球隊參與國內外比賽，足見棒球運動甚受我國國民高度喜愛及參與，雖棒球運動起源自美國，惟一般民眾及輿論仍多以「國球」加以稱呼，而棒球運動係由兩組隊伍依上下半局分別擔任攻擊及守備之一方，而因攻擊而衍生之打擊、跑壘、盜壘等行為，以及因守備而衍生之投球、接球、傳球等行為，再加上如何判定好壞球、保送、出局、得分、犯規、更換上場之球員、攻守交換等棒球運動常見事項，各有縝密之運動規範可資遵守，即便一般民眾僅供娛樂而參與較為簡略之棒球運動，仍須依循最低限度之攻擊或守備相關棒球規則，始能順利運作棒球運動，此皆為臺灣社會一般生活常情及經驗，無待深論。查被告於100年6月9日偵查中供稱：其與告訴人A女之兄係打棒球而認識等語（參偵卷第59頁），顯見被告於案發前曾與告訴人之兄因參與棒球運動而結識，對照前述參與棒球運動之人，應分別遵循攻擊一方或守備一方之相關規則，棒球運動方能順利進行，足認被告對於基本之棒球規則，應有相當程度之了解，否則何能與他人共同參與棒球運動，其理至明。而自被告對於日常生活以外之棒球運動規則，仍有相當程度之了解，並能順利參與棒球運動，在在難認其確因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情事。
⒋觀諸被告於案發之初首次為警詢問時，即已明確供稱：其知
道對未滿14歲之少女實施性交行為係違法等語（參偵卷第15頁），亦足顯示被告案發之初，仍清楚知悉對未滿14歲之少女為肢體親密之性交行為，確係違法之行為，是被告就其本件犯行，縱認其案發時仍係智能不足之人，亦難謂其有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情事。
⒌綜合前述，本件被告雖經檢驗認定有智能不足之疾患，並為
領有身心障礙手冊之人，且經亞東紀念醫院精神科醫師以前述精神鑑定報告書認定符合刑法第19條第2項之規定，然本院參合卷附事證，認前述亞東紀念醫院僅憑被告鑑定時之陳述言行，並依據上開馬偕紀念醫院之病歷及施測結果，未能一併考量被告案發後表現於外之言行舉止，所為前開鑑定結果，自有未盡周延、適洽之處，並與本院認定之事實不符，尚難憑採。是被告所提身心障礙手冊、診斷證明書，以及前述亞東醫院精神鑑定報告書等件，至多僅足認定被告於案發期間有輕度或中度智能不足之情事，均難直接等同或據以判定被告行為時符合刑法第19條第2項之規定，自難執為對被告有利之認定。
㈥又關於被告辯稱：係告訴人A女缺錢始找其做前述猥褻行為
云云。查證人即告訴人A女於100年9月2日偵查中曾當庭提出被告案發當日交付之口香糖1條及小皮包1個扣案，並由在庭之告訴代理人領回小皮包內之現金225元之情（參偵卷第107頁），而證人即告訴人對於收受上開物品一節，於本院審理中證稱：案發當日結束後，被告有將糖果及小皮包給其，小皮包內有200多元，其忘記是其跟被告要，還是被告主動給，被告給其，其就收下等語（參本院卷第80至82頁），是告訴人A女於案發當日自被告處取得前述物品，應係實情，堪予認定。然就告訴人A女於案發當日向被告取得前述物品之原因，參照證人即告訴人A女於100年9月2日偵查中證稱：其並不是因為想要拿被告這些錢，所以才跟被告發生這些行為，其與被告發生這些事情時，其沒有跟被告說其要錢或其他物品等語（參偵卷第第107頁）；於101年7月31日本院審理中另證稱：100年5月時，其父母或其他家屬有給其零用錢，生活上或學業上的就跟姑姑說，姑姑問完花錢的理由會給其錢，其當時並無額外取得金錢之需求等語（參本院卷第82頁），核與證人B女於同日本院審理中證稱：（問：A女平常的零用錢是誰給她的？）都是其給的，因為家裡都有食物，所以很少給告訴人A女錢，有時候會給，有時候不會給，（問：A女有無主動跟其要過錢？）除非說要買學校的東西或飲料，（問：妳會常常拒絕她而不給她錢，還是她很少要求？）她很少要求，除非是買學校的東西或文具用品，其才會給她，要看她要買什麼東西，如果她跟同學出去玩或戶外教學其也會給她零用錢，在其認知上，告訴人A女的用錢應該是無缺的等語（參本院卷第83頁反面至第84頁），大致相符，堪認以告訴人A女國小學童及所處家庭環境情況，於生活上及學業上之金錢開銷，均有證人B女提供充分之支應，未見額外之金錢需求，自難僅以案發當日告訴人A女曾收受被告交付之前述物品，遽予反推告訴人A女係因缺錢花用，而主動與被告發生本件猥褻行為。被告所為此部分辯解，與上開事證及事理不符，又乏相關證據以實其說，所辯仍無足採。
㈦綜前所述，被告及其辯護人所辯各詞，概與卷附事證及事理
相悖，難以採信屬實，抑或無從執為對其有利之認定，所辯洵無足採。本件事證明確，被告利用身為告訴人A女祖父輩友人之地位，以及告訴人A女年紀甚輕，關於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，聽從被告對其為褪下所著外褲及內褲至膝蓋之行為，被告復要求告訴人A女順從其指示，而對於未滿14歲之女子為猥褻犯行，事後並交付前述物品作為慰撫告訴人A女之物，更有要求告訴人A女勿將此事告知他人之舉等情，事證明確，自當依法論罪科刑。
二、變更起訴法條之理由：㈠公訴意旨認被告對於告訴人A女所為猥褻之行為，係基於強
制猥褻之犯意，違反告訴人A女之意願而為之，故認被告係涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，而被告則堅決否認基於強制猥褻之犯意，以及用強制手段對告訴人A女為本件猥褻行為。
㈡惟查：
⒈按刑法之強制性交罪或強制猥褻罪，均須對於男女以強暴、
脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為性交或猥褻之行為者，始能該當，苟未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為性交或猥褻之行為，即與構成要件有違。
⒉證人即告訴人A女於偵查中對於被告為本件猥褻犯行有證述
：叔叔就脫掉他的上衣還有褲子，之後叔叔把其褲子脫掉一半，他就先親其尿尿的地方，不記得他大概親多久，之後好像叔叔有用手摸其尿尿的地方，接下來叔叔就把他的小鳥放到其陰道一點點，有一點點痛，叔叔有前後抽動，但其不記得放進去多久，也不記得抽動有幾下，叔叔先把他的小鳥從其陰道拿出來，然後用衛生紙擦其尿尿的地方，再擦他的小鳥等語（參偵卷第52頁）；亦有證述：100年5月16日當天被告就叫其躺著，把其褲子及內褲都脫到一半，剛好脫到膝蓋處，且被告也有把自己的衣服脫掉，還有他的褲子及內褲也脫到一半，脫到他的膝蓋處，之後被告就用他的雙手撐在其身體的兩側，被告就將他的小鳥放到其尿尿的地方，還有一直抽動，但其不知他抽動多久，之後被告身體就起來了，他的小鳥也跟著抽出來，其有看到他的小鳥地方看起來好像有白白黏黏的東西，他好像有從他自己的口袋拿出衛生紙就先擦其尿尿的地方，之後在擦他尿尿的地方，後來是其自己先穿起褲子，被告也自己穿起他的衣服。其記得當時有一點點痛，還有滑滑的感覺，被告有將他的小鳥插入其尿尿的地方一點點，其不知道他插入有多深等語（參偵卷第105至10
6頁），綜觀證人即告訴人A女上開證述內容，除指證被告對其性交行為部分與卷附事證有違，而未為本院採認之外，其餘關於被告對其為猥褻行為之過程，均未提及被告有何採行強制、脅迫或其他違反意願之方式為之，公訴意旨認被告基於強制猥褻之犯意而為本件犯行，已屬無據。
⒊對於告訴人A女於案發過程中，何以聽從被告之要求，而任
憑被告為本件猥褻行為部分，雖於100年6月3日偵查中證稱：（問：叔叔對你做這些事情時有無說不要？）其不敢講，因為其怕他會打其，（問：叔叔之前有無打過你或用手壓住你？）他知道其住處在哪，他還有跟其說不能把這件事情講出去，叔叔平常對其講話不會很兇，就是平常的語氣，（問：妳為何會覺得叔叔會打妳？）其怕拒絕他，他會生氣等語（參偵卷第52至52頁）；於100年9月2日偵查中證稱：
（問：在被告對妳做不禮貌事情的過程中妳有無對被告說妳不要？）其不敢說，因為其怕他會罵其，在過程中其無哭泣，其不敢推被告等語（參偵卷第107頁），顯見告訴人主觀上係自認如拒絕被告會遭被告打罵，並非以過往親身遭受被告打罵之經驗為基礎，是其主觀之認知，顯然無據，此觀證人即告訴人A女於本院審理時證稱：被告之前並未打過其等語（參本院卷第80頁反面），可得印證；其次，衡諸當時案發前後之情狀，告訴人A女前往本件補習班前，被告已跟其約定下課後接送其返回本件住處，如其不願由被告接送返回本件住處，在人來人往之本件補習班門口直接拒絕被告，或由其他同學陪同返家，甚至暫時留在本件補習班內，自行或央請本件補習班之老師或職員，代為聯繫家中長輩或其他親友到場，再一同返回本件住處，對就讀國小五年級之告訴人
A女而言，客觀上應非難事，然告訴人A女均捨棄上開適宜作法，再與被告一同自本件補習班離開，所為甚與常情相左，難認其有拒絕被告接送返家之情；況且，依證人即告訴人
A女前開證述及被告坦認之事實，均有提及雙方約定案發後隔日被告要給告訴人A女1把雨傘之事，如本件案發過程被告係以強暴、脅迫等違反告訴人A女意願之方式，對告訴人
A女為猥褻行為，衡情告訴人A女遭此嚴重侵犯身體、心靈之行為，應有若干身心之創傷，經驗上及邏輯上告訴人A女此時極力逃避與被告見面，或閃躲日後再有任何接觸之機會，以免再次遭被告為侵害行為，要屬當然，焉有甫遭受前述強暴脅迫或其他違反意願方式之猥褻行為後，雙方旋即再約定隔日見面拿雨傘之理，由此可見，被告是否有對告訴人A女為強制猥褻行為，容有可疑；再者，果告訴人A女並無聽從被告之要求或指示，而任憑被告對其為本件猥褻行為之意，縱於猥褻行為過程中為保自身安全，而無以言詞或肢體動作對被告激烈抗拒之情事，至少應於順利脫險返回本件住處後，立刻向共同生活之親密家屬或學校老師等尊長告知上情，以利及時前往醫療院所驗傷，抑或通報警方到場採集相關事證，並充分維護自身健康或將不法之徒繩之以法，然對照證人B女於100年6月3日偵查中證稱：告訴人A女於當日（晚上）9時30分許才進門，其問她幾點下課，她說8時30分許，她與同學坐免費的巴士，後來其問她聽人家說她早上有跟一個叔叔講話，她說是阿公的朋友，後來告訴人A女又說是那個叔叔用腳踏車載她回來，其再問用腳踏車載她回來怎會拖到這麼晚，其問告訴人A女那個叔叔有無亂摸她身體，告訴人A女才說有等語（參偵卷第54頁）；於本院審理中證稱：告訴人A女（晚上）6時安親班下課，到6時15分左右，其奇怪小孩怎麼還沒有回來，到6時20分其打電話去安親班，老師說她6時許就走了，其就出去找，告訴人A女到快8時許才回來，其問她為什麼那麼晚回來，她跟其說跟同學坐免巴（即免費巴士，下同），其說走路才10分鐘，其為何要坐免巴，其說免巴又不用等那麼久，為何她8時許才回來，一直逼她，其說其明天會問同學，告訴人A女才說有一個叔叔腳踏車載她回來，其跟她說腳踏車載回來10分鐘，為何拖到現在，其再問她是不是被叔叔欺負了，這是很嚴重的事情，然後告訴人A女才一一跟其說等語（參本院卷第84頁），益見案發當日告訴人A女返回本件住處後，亦無直接向證人B女告知上情，進而請求保護或協助，反而多方設詞掩飾，迄證人B女一再追問後才吐露部分案發過程，是由告訴人A女於案發前後表現於外之違反常情舉動，以及案發過程中全盤配合被告為猥褻犯行之實際作為，堪認本件尚難僅以證人即告訴人A女之證述內容，逕認被告係基於強制猥褻之犯意，而以強暴、脅迫或其他違反意願之方式，對告訴人A女為猥褻行為。
㈡關於告訴人A女案發當日返回本件住處之時點，究係100年
5月16日晚上9時30分許或8時許，證人B女於偵查及本院審理中各有不同之證述，對照證人即告訴人A女於案發之初與證人B女及告訴人A女之父共同前往警局報案，復由社工人員陪同證人即告訴人A女製作警詢筆錄，證人即告訴人A女對於本件案發時間明確證述係當日晚上8時30分許自本件補習班下課後，同日晚上9時30分許才回到本件住處（參偵卷第7至8頁），核與被告於同日製作警詢筆錄供述之時點大致相符（參偵卷第14頁），自以親身參與案發過程之被告供述、證人即告訴人A女證述，以及距離案發期間較近之證人B女於偵查中之證述內容可採；而關於告訴人A女於當日返回本件住處後，是否曾向證人B女提及其係不願意或違反意願而與被告發生性行為或猥褻行為部分，證人B女於偵查證稱：告訴人A女當天沒有講到被告與她發生性行為時有無違反她的意願等語（參偵卷第54頁）；於本院審理中證稱：
告訴人A女有說她是不願意的，她說怕她不要的話，被告會打她，被告還叫告訴人A女不可以跟其說等語（參本院卷第
84頁反面），經核證人B女此部分之證述，純係聽聞自告訴人A女轉述而來，其證據之價值未如證人即告訴人A女之證述，而被告是否以強暴脅迫或其他違反意願之方式，對告訴人A女為本件猥褻行為，業據本院認定如上，猶難僅以證人B女上開前後不一之證述內容，而為對被告不利之認定，均併此敘明。
㈢從而，公訴人遽認被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥
褻罪嫌即有未洽，且本院於辯論終結前，已就變更起訴法條為刑法227條第2項部分，當庭向檢察官、被告及其辯護人為諭知，俾使其等得以即時為舉證或辯護之作為，對被告之訴訟上權益之維護無礙，且其社會基本事實洵屬同一，自應依法變更起訴法條。
三、論罪科刑：㈠查告訴人A女係00年00月生，其被害時（即100年5月16日
）為未滿14歲之女子，此觀偵卷密封袋內所放置之告訴人A女代號與真實姓名對照表即明。是核被告所為，係犯刑法第
227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪。次查兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。查本件被告所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，同以被害人之年齡為未滿14歲為其處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地。末查被告並非因告訴人A女缺錢花用而主動與其進行猥褻行為之性交易，同據本院認定如上，是本件自難認定被告所為涉及違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定之犯嫌，又被告雖係有智能不足之疾患，且為領有身心障礙手冊之人，再經亞東紀念醫院精神科專業醫師實施鑑定後，認其行為時已達因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之程度，然被告行為時之精神意識狀況，仍與刑法第19條第2項之規定有間，難依上開規定減輕其刑等情，詳如前述，故不依前開刑法規定，就被告所為本件猥褻犯行減輕其刑。
㈡審酌被告身為告訴人A女祖父輩之友人，明知告訴人A女為
就讀國小五年級之學齡兒童，並無完足之智識能力，作為是否從事性行為，以及發生性行為之方式、對象等性自主決定權相關事項之決定基礎，竟為滿足一己私欲，恣意跨越長幼、男女間應有之分際，利用告訴人A女對其言語之聽從與配合，而對告訴人A女為本件猥褻之犯行，所為不僅於法不容，更對告訴人A女之成長及身心健康狀態造成戕害，至為不該，再考量被告本件以前並無因犯罪而經法院判處有期徒刑並執行之刑事前案紀錄（參本院卷附關於被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份），素行尚可，其犯後未能坦承犯行，猶多方飾卸、切割行為責任，僅於本院審理時泛言：其已知錯，請給自新機會及從輕量刑等語（參本院卷第90頁），未見真摯、誠懇之悔意，迄本件辯論終結為止，未能獲取告訴人A女之諒解，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況（家境小康）、智識程度（國中啟智班畢業）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知告訴人A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於99年間某日在新北市五股區貿商社區附近某處，在違反A女意願之情況下，以性器摩擦告訴人A女性器外部，而以此方式對A女強制猥褻得逞一次。因認被告所為涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻犯嫌云云。
貳、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎；則告訴人之指訴，如有其他間接證據可為補強時，審理事實之法院，對於該等補強證據，是否足供證明告訴人之指訴與事實相符，自應於判決理由內詳加審認、說明，否則即有判決理由不備之違法（參最高法院93年台上字第4632號判決意旨）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
參、本件公訴意旨認為被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌，主要係以證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述，以及證人B女於偵查中之證述為據（其餘起訴書證據清單所列之證據，均係作為證明前揭有罪部分犯行之用，與此部分犯嫌無關）。訊據被告堅決否認有前述公訴意旨所指之加重強制猥褻犯行，辯稱：其此次（100年5月16日）以前並無與告訴人A女有脫衣、擁抱或撫摸身體之行為，亦無此部分公訴意旨所指之犯行。經查：
一、證人即告訴人A女於100年5月7日警詢時證稱：被告從去年（99年）開始就有侵害其，正確時間不記得，次數很多次，其也不記得幾次，地點大多○○○區○○路的貿商社區地下室停車場的樓梯間等語（參偵卷第8頁）；於100年6月
3日偵查中證稱：（100年）5月16日當天不是叔叔第一次對其做這種事，從何時開始不記得了，也不確定有無發生十次以上，其確定（100年）5月16日這次不是第一次，至少是第二次，之前叔叔好像也是將他的小鳥放進其陰道中等語（參偵卷第52至53頁）；於100年9月2日偵查中證稱：其不知道被告對其做不禮貌的事情有幾次，不過至少不是第一次等語（參偵卷第106頁）；於101年7月31日本院審理中證稱：其不記得第一次被告對其做性行為的時候是何時，其只記得（100年）5月16日，其在警詢所述關於99年時被告就開始對其性侵害之詞正確，警察對其詢問時其有誠實回答等語（參本院卷第79頁反面至第80頁）。參合證人即告訴人
A女上開證述內容，雖一口咬定被告於99年間曾不止一次對其為性侵害行為，然對於被告歷次對其實行性侵害行為之時間、地點、手法等犯罪細節，證人即告訴人A女之證述內容均至為空泛、模糊，亦乏其他切實之補強證據可為憑佐，所證情節之真實性，客觀上甚值存疑，難使本院產生被告確有公訴意旨所指犯嫌之確切心證，是證人即告訴人A女之此部分證述情節，難以執為對被告不利之認定，自無足採。
二、證人B女於100年6月3日偵查中證稱：其有問告訴人A女有幾次（遭受被告性侵害），她說不知道了，不過意思應該是很多次，且其在（100年）4月間就有在注意，其在洗告訴人A女內褲時，其就覺得有異常，當時告訴人A女的內褲與一般女孩子的分泌物味道及型態都不一樣等語（參偵卷第54頁）；於101年7月31日本院審理中證稱：去年（100年）告訴人A女的衣服都是其在洗，到今年告訴人A女才有自己洗，大概是99年尾其就覺得告訴人A女怪怪的，就是告訴人A女的行為、動作，有一次在房間其看到告訴人A女把被子當作一個人，自己用腳夾著做那個行為，告訴人A女的內褲跟女孩子分泌的那個味道不一樣等語（參本院卷第84頁），斟酌證人B女前開證述內容，至多僅足證明告訴人A女於其所述99年年尾某日在本件住處房間內有異常舉動，或係證人B女自100年4月間起有發現告訴人A女內褲上分泌物味道、型態與一般年輕女子之情況有別，概難據而認定被告涉有此部分對告訴人A女之猥褻犯行，縱使與證人即告訴人A女之證述情節互相勾稽，猶難使本院產生被告於99年間另有對告訴人A女為猥褻或加重強制猥褻行為之確切心證。是證人B女上開證述內容，同難執為對被告不利之認定，亦無足採。
三、綜合上述，公訴意旨指述被告此部分加重強制猥褻犯嫌，依據所提出之上開事證，皆難充分、適切地證明被告涉有此部分犯嫌，且迄本件辯論終結為止，檢察官對此亦未能積極、確實舉證，無從使本院產生被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指之上開犯嫌，既不能證明其犯罪，揆諸前開法條規定及裁判先例意旨，依法自應為被告此部分無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第227條第2項，判決如主文。
本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。
中華民國101年8月24日
刑事第九庭審判長法官王士珮
法官張誌洋法官李俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國101年8月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。