裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第387號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告簡○○選任辯護人湯應欽律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第150號，中華民國101年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第13809號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○對未滿十四歲以下女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為中度智能障礙人士，對於較複雜之問題常有停頓、回答不清之情，且記憶力不佳，許多事件都難以說明，其於100年5月間，確有因心智缺陷，致其辨識行為違法之能力，或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情。其為代號0000000000號少女（係民國00年生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲○）祖父之友人，並曾與甲○之兄一同參與棒球運動，因此結識甲○。而乙○○經甲○告知後，明確知悉甲○為就讀國小五年級之學童，同時為未滿14歲之年幼女子，關於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，竟認甲○不諳世事又年幼可欺，為滿足個人淫慾，而基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻行為之犯意，於100年5月16日上午某時，在甲○位於新北市五股區住處（地址詳卷，下稱本件住處）附近遇見甲○後，與甲○相約同日晚間將前往新北市五股區之某補習班（補習班名稱及地址均詳卷，下稱本件補習班）接送甲○下課。迄於同日晚間20時30分許，乙○○騎乘腳踏車前往本件補習班門口，先將已下課之甲○載往新北市五股區貿商社區某處，但因未發現適於進行猥褻行為之處所，再將甲○載至新北市○○區○○路1段7巷「泰山黎明活動中心」（下稱泰山黎明活動中心）內某處，先將自己所著外褲及內褲拉下，再將甲○所著外褲及內褲拉至膝蓋處，旋即命甲○正面平躺在地面上。甲○雖與乙○○間無任何感情基礎，但恐於乙○○為其長輩，復因其僅為國小五年級學童，先前雖有跟乙○○表明不要，但因乙○○知悉甲○住處，且有跟伊說不能將這件事講出去，故甲○怕不從將遭乙○○毆打，是雖乙○○之命違反其個人之意願，然僅能聽話照辦。乙○○見甲○順從並躺於地面後，即違反甲○之意願，先以嘴部親吻甲○之性器，再以其性器碰觸甲○性器附近，進而摩擦射精並沾染於甲○所著內褲之上，而對甲○為猥褻行為得逞。事畢，乙○○為防免甲○將此事告知他人，遂將隨身攜帶之口香糖1條及小皮包1個（內含新臺幣【下同】225元）贈與甲○，並要求甲○勿將此事告知他人。嗣因甲○當日返家時間已係21時30分許，遠超過自本件補習班下課後返回本件住處之通常時間，經甲○之姑姑即代號0000000000B號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）起疑後追問，得知上情後立即報警處理，始為警查悉上情。
二、案經甲○訴請新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。再按證人應命具結，但有未滿16歲之情形者，不得令其具結。刑事訴訟法第186條第1項第1款復有明定。經查：
㈠關於證人即告訴人甲○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據，除法律有規定外，原則上應排除其證據能力。被告及其辯護人主張證人即告訴人甲○於警詢之證述無證據能力（見本院卷第38頁），本院認其警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2、或159條之3等情，爰認其警詢所陳述，並無證據能力。
㈡至於卷內除甲○警詢之陳述外，所有其餘被告以外之人之供
述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢另關於證人即告訴人甲○於100年6月3日、100年9月2日先後
於偵查中之證述（參100年度偵字第13809號卷【下稱偵卷】第51至56頁、第105至108頁），均由檢察官認定證人即告訴人甲○為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，諭知無庸具結，並告以應據實陳述之旨後所為之證詞，有上開偵訊筆錄各1份在卷可稽，是縱令檢察官未予甲○具結，其偵查中之證述，無刑事訴訟法第158條之3之適用，而仍有證據能力，附此敘明。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、有罪部分（即撤銷改判部分）
一、訊據被告乙○○對於有於前揭時地對告訴人甲○為猥褻行為一情，固坦承不諱（見本院卷第37頁、第55頁至第56頁），惟矢口否認有何違反甲○意願之行為，辯稱係以和平之手段，並未違反甲○之意願云云（見本院卷第44頁-45頁）。
二、經查：㈠本件被告確有於犯罪事實欄所載時地對被害人行猥褻行為一事，有下列證據可資佐證：
⒈證人即告訴人甲○於偵查中先證述被告是阿公的朋友，100年
5月16日那天其去補習班，其（晚上）8時30分下課，叔叔在補習班門口等其，叔叔帶其去貿商社區找找看有無位置可以做那種事，結果沒有位置，後來其等就從下水道下去，下去之後有一個活動中心，叔叔就脫掉他的上衣還有褲子，之後叔叔把其褲子脫掉一半，叔叔就先親其尿尿的地方，不記得叔叔大概親多久，之後好像叔叔有用手摸其尿尿的地方，接下來叔叔就把他的小鳥放到其陰道一點點，有一點點痛，叔叔有前後抽動，但其不記得放進去多久，也不記得抽動有幾下，叔叔先把他的小鳥從其陰道拿出來，然後用衛生紙擦其尿尿的地方，再擦他的小鳥等語明確（見偵卷第51-53頁、第105-108頁）。其原審審理中，復證稱：100年5月16日被告有先跟其約好要去本件補習班接其，被告是口頭跟其說的，被告在本件補習班門口等其的時候，其怕不跟他走會被他打，當日補習班下課後，其與被告去貿商找位子，然後被告找不到位子，他就帶其去泰山黎明活動中心，然後被告當場有親其尿尿的地方，還有摸其尿尿的地方，也有將他的生殖器放在其尿尿的地方。其在100年5月16日之前，有向被告說不要，其有跟被告說其不喜歡這樣的行為，被告沒有理會，仍硬要做這個行為，被告雖沒有打過其，但其害怕被告會打其，案發當日其無意願與被告發生性行為，亦無與被告有感情交往關係等語明確。是由甲○偵審之供述，被告有親吻其性器官、且有將被告自己之生殖器放於告訴人性器官附近，後並有射精之情，是由其證述，確可證被告有於犯罪事實欄所載之時地，對甲○為猥褻行為。
⒉又本件經有專門鑑識DNA能力之內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，認為1.被害人（即甲○，下同）陰道深部、外陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出人類男性Y染色體DNA-STR型別。2.被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。3.被害人內褲採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素檢測結果呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢發現精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層DNA-STR型別詳如下表。而依鑑驗結論欄所示：被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層檢出一男性DNA-STR型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者等語（參偵卷第84頁）。嗣經警採集被告唾液檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，經該局鑑驗後回覆100年7月21日刑醫字第0000000000號鑑定書，其中鑑驗結論欄記載：貴分局（即新北市政府警察局蘆洲分局）100.5.20新北蘆珍字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送檢之被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層DNA與被告DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7.31乘以10之負18次方等（參偵卷第88頁），足認在案發當日被害人甲○所著內褲標示00000000處，已採得被告之精子細胞並經鑑驗與被告之DNA型別相符等，足認被告確實有射精在被害人甲○之內褲上，與甲○所述被告有對其為前揭猥褻之情，亦屬相符。
⒊綜上，本件證人即告訴人甲○，就被告有於前述犯罪事實欄
對其為猥褻行為之供詞，前後一致，復與前述在被害人甲○所著內褲上採得被告精子反應相符，足認證人甲○所述屬實，被告確有於犯罪事實欄所載時地對甲○為猥褻行為，此情已足認定。
㈡就被告係違反甲○之意願為前述猥褻行為一情，論述如下：
⒈按「刑法第221條第1項之強制性交罪及第224條之強制猥褻
罪，均係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交、猥褻之行為者，為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。惟此所謂『其他違反意願之方法』，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。」最高法院著有100年度台上字第4921號判決可資參考。從而，本件被告既有對甲○為前述猥褻行為，則該猥褻行為究竟有無違反甲○之意願，即應予以審酌。
⒉經查，本件告訴人甲○於事發時，僅係國小5年級之學生，而
被告則係47歲之中年男子，二人年紀、地位相距懸殊，難認有何男女感情基礎可言，是證人即告訴人甲○證述其與被告並無感情交往關係（見原審卷第82頁）等，即堪採信。
⒊又本件被告係告訴人甲○祖父之友人，告訴人甲○之所以任由
被告為猥褻行為，主要是因為怕拒絕被告，被告會生氣，而且也怕被告會打其，案發當日其無意願與被告發生猥褻行為，且被告知悉被害人甲○之住處，其之前就有跟被告說過不願意與其發生此等猥褻行為等情，均據證人即告訴人甲○證述明確（分見偵卷第52頁、第55頁、第107頁、原審卷第78頁正面及背面、第80頁背面、82頁）。以告訴人甲○事發時僅係國小5年級之學生，與被告年紀、地位相距懸殊，且二者間並無任何感情基礎，而甲○先前即向被告表示不願意與其發生猥褻行為，又係因為恐懼怕被告生氣、遭被告毆打，且被告為其祖父友人，知悉被害人住所，方不敢反抗任由被告為前揭猥褻行為觀之，被告確實係在違反甲○意願下，對甲○為猥褻行為，此情當足認定。
⒋另證人即告訴人甲○雖自承被告並未曾打過其，而事後有拿一些金錢物品給其等語。然：
①告訴人甲○係88年次，為未滿14歲之女子，此觀偵卷密封袋
內所放置之告訴人甲○代號與真實姓名對照表即明，事發時僅為國小5年級之稚女，其對成人社會運作下的標準，絕不如吾等成年人士所熟稔，是並不能以成年人士之觀點強加於被害人身上，乃當然之理。本件被告既係告訴人甲○祖父友人、且年紀數倍於被害人、又知悉被害人甲○之住處，是被害人面對此等祖父輩友人之中年男性，縱使告訴人甲○未曾因拒絕被告之行為而實際遭被告毆打，然應考慮前述告訴人年齡、地位、智識程度等，其主觀上確實可能因為恐懼拒絕體型、年齡、社經地位均高於其之被告，而遭其毆打。不能斷以成人社會觀點，認被告既未曾打過告訴人甲○，則告訴人甲○當無會害怕之理，是縱使被告未曾因告訴人甲○不從而毆打告訴人甲○，亦不得以此為被告有得到甲○同意始為前述猥褻行為之依據。
②另被告固然於事後曾經給被害人些許金錢物品，惟證人即告
訴人甲○前於偵查中已證稱：其並不是因為想要拿被告這些錢，所以才跟被告發生這些行為，其與被告發生這些事情時，其沒有跟被告說其要錢或其他物品等語（參偵卷第第107頁）；於原審審理中另證稱：100年5月時，其父母或其他家屬有給其零用錢，生活上或學業上的就跟姑姑說，姑姑問完花錢的理由會給其錢，其當時並無額外取得金錢之需求等語（參原審卷第82頁），是縱使被告曾於事後給予告訴人些許金錢物品等，然其原因，可能是出於事後補償心理抑或另做他想，然無論如何，此尚不能作為認定被告並非出於強制猥褻行為之有利證據，附此敘明。
㈢再查，被告前於94年9月1日經鑑定為中度智障，而係領有身
心障礙手冊之人（參偵卷第46頁）。對於其本件案發時之精神狀態，是否已達刑法第19條第2項之情形，經原審發函調取被告在馬偕紀念醫院之病歷影本後（參原審卷第33至39頁之馬偕紀念醫院100年12月22日馬院醫皮字第0000000000號函及所附病歷影本1份），檢附上開病歷送請具有專門鑑定被告精神智能能力之亞東紀念醫院對被告實施鑑定，經亞東紀念醫院對被告實施鑑定之精神科專科醫師，參考前述馬偕紀念醫院檢送之病歷影本，透過當面會談，並以「中文 魏氏 成人智力量表第三版（WAIS-III）」實施檢測，發現被告之語文智商61，操作智商65，總智商63，達於輕度智能障礙，對照被告之臨床表現有明顯之認知功能缺陷，學歷為國中畢業，國中時就讀啟智班，長年來在父親友人處幫忙從事固定、簡單之清潔及餵養動物工作，74年5月1日被診斷為「智能不足」，醫囑「需要特別照顧」，94年9月1日醫院開具永久之中度智能障礙身心障礙手冊，於94年間施測所得總智商52之中度智能障礙，並對照被告長期以來之生活功能，認被告應為輕度至中度之間之智能障礙患者，且被告於會談時雖意識清楚，情緒平淡，態度大致合作，但言語片段，回答多極簡單，較複雜的問題即停頓許久且回答不清，記憶力不佳，許多事情都難以說明，相關資訊多靠主要照顧者之弟弟補充，被告之形式思考鬆散，對本案似難以理解相關法律問題。又按智能障礙患者，其認知功能明顯低於一般人，被告之智能等級為1，即每一百人中，被告之認知能力落在最後一人的範圍，且此情形為長期持續大致穩定之情況，其為本件相關行為時，暫未發現其他影響心智狀態之因素需另考量，故認被告於行為時，應有因其心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力，有顯著減低之情形等情，有亞東紀念醫院101年2月7日精神鑑定報告書一份在卷可稽（參原審卷第45至46頁）；另參酌被告於警詢時未能自行供述身分證字號及地址，係由警方告知，而於偵查中檢察官訊問時，對實際住所亦答以○○○區○○路非常臺北」，只記得住4樓，忘記號碼，對何以被警察抓來，表示不知道怎麼回事（見偵卷第13、34、45頁）。經檢察官諭知5萬元交保，仍因不知電話號碼而未與家人聯絡具保事宜而遭羈押，嗣經其弟見被告2天未回家到警察局報失蹤人口，方得知被告已遭羈押等情，亦有被告弟100年5月19日陳報狀在卷可按（見偵卷第13、34、45頁）。又被告於警詢中稱被害人要錢找依「做」，於偵查中亦稱「弄」及「抱一抱」，對當時精神狀況如何，則表示「不清楚」等情（見偵卷第15、33、60、92、112頁），足見被告對複雜事物之理解及認知能力，確不及常人，上開鑑定報告謂被告為本件行為時，有刑法第19條第2項規定之得減輕其刑事由，應堪認定。是被告固有前述強制猥褻行為，然其行為當依刑法第19條第2項予以減輕其刑。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、查甲○既係未滿14歲之女子，則被告對之為加重強制猥褻罪之行為，核其所為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。查本件被告所犯刑法第224條之1之對於未滿
14歲之女子為強制猥褻罪，同以被害人之年齡為未滿14歲為其處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地。
四、本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本件被告之行為當屬加重強制猥褻之情形，原審認並無強制
之情，僅屬刑法第227條第2項加重猥褻行為，此部分尚有未洽。
㈡又有關被告行為時是否有刑法第19條第2項辨識違法能力降
低等情形，法院固可不受專業鑑定機關見解之拘束，然仍應敘明足以推翻鑑定報告之具體合理理由，方得揚棄此有利於被告之事證。原審固以被告在警詢中均能對警方提出問題具體回答，或直接回答不記得，未見文不對題或張冠李戴情事，及於偵查、原審中，被告均能對本件涉案事實具體回答，並充分提出有利於己之辯解，對不利於己之事實更能極力撇清，無含糊或胡亂承認之情事，因認被告對所涉犯行是否成立之利害關係，自始至終知之甚詳等語。經查，被告於警詢、偵查及原審所能具體回答之內容，概屬事實面問題，所述均不包含法律概念（例如何謂「性交」、「猥褻」）或行為違法性等較複雜之形而上概念與認知內涵，原審以被告能回答有利於己之事實內容，無視被告智能障礙之事實，即認定被告自始至終對是否成罪之利害關係知之甚詳，尚嫌率斷。又原審以被告曾參與棒球運動，即推論被告當知悉複雜棒球規則，再佐以被告亦知悉與未滿14歲少女為性交行為係屬違法，所以認為被告並無刑法第19條第2項之情，其推論未臻縝密。蓋卷內並無所謂「被告參與打棒球係組隊參與正式比賽，且被告亦在球隊中扮演要角，對棒球規則極為熟悉」之具體事證及憑據；且縱使被告熟悉棒球規則，亦與被告辨識能力高低無必然關係，是亦不等同於被告辨識行為違法之能力或依其辨識而為行為之能力並無降低之情。又被告縱知悉與未滿14歲少女為性交行為係屬違法，亦不等同於被告知悉與未滿14歲少女為強制猥褻行為係屬違法，被告可能僅知性交違法，卻未能完整思慮猥褻行為是否違法，蓋「猥褻」係屬極為深層之法律概念，與「性交」概念並不相同，不能僅以知悉性交違法，即推斷亦知悉猥褻違法。況本件被告並非完全缺乏辨識行為違法之能力，而係認定被告辨識行為違法之能力或依其辨識而為行為之能力有降低之事實，是以，被告知悉與未滿14歲少女為性交行為係屬違法，亦無從推論被告就與未滿14歲少女為強制猥褻行為係屬違法一情，其辨識能力並無降低。從而，依卷內所存資料，尚無從認上開專業鑑定機關之見解有誤，自應採信其鑑定結果，認被告行為時有刑法第19條第2項辨識行為違法能力等降低之情形。是原審不採該鑑定結果，認被告無刑法第19條第2項之適用，同有未洽。
㈢從而，本件原審既有前述未洽之處，則上訴人即臺灣板橋地
方法院檢察署檢察官，上訴意旨認被告此部分當係構成刑法第224條之1，即有理由，是應由本院撤銷該判決並自行改判。爰審酌被告身為告訴人甲○之長輩友人，不僅不知愛護甲○，竟未慮及甲○之恐懼與感受，遽對其為強制猥褻之行為，對甲○身心均造成極大損害，及其無前科之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
參、無罪部分（即上訴駁回部分）
一、公訴意旨略以：被告明知告訴人甲○係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於99年間某日在新北市五股區貿商社區附近某處，在違反甲○意願之情況下，以性器摩擦告訴人甲○性器外部，而以此方式對甲○強制猥褻得逞一次。因認被告所為涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻犯嫌云云。
二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎；則告訴人之指訴，如有其他間接證據可為補強時，審理事實之法院，對於該等補強證據，是否足供證明告訴人之指訴與事實相符，自應於判決理由內詳加審認、說明，否則即有判決理由不備之違法（參最高法院93年台上字第4632號判決意旨）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
三、本件公訴意旨認為被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌，主要係以證人即告訴人甲○於警詢及偵查中之證述，以及證人B女於偵查中之證述為據（其餘起訴書證據清單所列之證據，均係作為證明前揭有罪部分犯行之用，與此部分犯嫌無關）。訊據被告堅決否認有前述公訴意旨所指之加重強制猥褻犯行，辯稱：其此次（100年5月16日）以前並無與告訴人甲○有脫衣、擁抱或撫摸身體之行為，亦無此部分公訴意旨所指之犯行。經查：
㈠證人即告訴人甲○於100年5月7日警詢時證稱：被告從去年（
99年）開始就有侵害其，正確時間不記得，次數很多次，其也不記得幾次，地點大多○○○區○○路的貿商社區地下室停車場的樓梯間等語（參偵卷第8頁）；於100年6月3日偵查中證稱：（100年）5月16日當天不是叔叔第一次對其做這種事，從何時開始不記得了，也不確定有無發生十次以上，其確定（100年）5月16日這次不是第一次，至少是第二次，之前叔叔好像也是將他的小鳥放進其陰道中等語（參偵卷第52至53頁）；於100年9月2日偵查中證稱：其不知道被告對其做不禮貌的事情有幾次，不過至少不是第一次等語（參偵卷第106頁）；於101年7月31日原審審理中證稱：其不記得第一次被告對其做性行為的時候是何時，其只記得（100年）5月16日，其在警詢所述關於99年時被告就開始對其性侵害之詞正確，警察對其詢問時其有誠實回答等語（參本院卷第79頁反面至第80頁）。參合證人即告訴人甲○上開證述內容，雖堅指被告於99年間曾不止一次對其為性侵害行為，然對於被告歷次對其實行性侵害行為之時間、地點、手法等犯罪細節，證人即告訴人甲○之證述內容均尚屬模糊，卷內亦乏其他切實之證據可增強甲○證詞證明力，是尚難使本院產生確信之心證。
㈡證人即甲○之姑姑B女於100年6月3日偵查中證稱：其有
問告訴人甲○有幾次（遭受被告性侵害），她說不知道了，不過意思應該是很多次，且其在（100年）4月間就有在注意，其在洗告訴人甲○內褲時，其就覺得有異常，當時告訴人甲○的內褲與一般女孩子的分泌物味道及型態都不一樣等語（參偵卷第54頁）；於101年7月31日原審審理中證稱：去年（100年）告訴人甲○的衣服都是其在洗，到今年告訴人甲○才有自己洗，大概是99年尾其就覺得告訴人甲○怪怪的，就是告訴人甲○的行為、動作，有一次在房間其看到告訴人甲○把被子當作一個人，自己用腳夾著做那個行為，告訴人甲○的內褲跟女孩子分泌的那個味道不一樣等語（參原審卷第84頁）。證人B女前開證述內容，就聽聞告訴人甲○有遭受被告性侵害部分，就其親身經歷聽聞一事，固非屬傳聞，然因B女證述內容仍未超出甲○自己之供述，是無從以之作為補強甲○證述之證明力。至於其餘甲○舉動怪怪等語，更難與被告有檢察官所指99年間某日對甲○強制猥褻有所連結，是同不得以B女所言，即為不利於被告之認定。
四、綜上所述，公訴意旨指述被告此部分加重強制猥褻犯嫌，依據所提出之上開事證，尚無從使本院產生被告有罪之確信心證，是此部分即應為被告有利之認定，而為無罪之諭知。原審同此認定而為被告無罪之諭知，即屬有據。
五、檢察官此部分上訴意旨指稱在性侵害案件中，一般人在經歷驚嚇與創傷後，無法細密回憶被害經歷，且較為稚齡之被害人，因語言能力及情緒控制之問題，通常也難以接受成人之指使而為虛偽陳述，其真純性較常人高等，認為告訴人甲○證述屬實等語，固非無見。然起訴門檻與判決有罪之門檻，並不相同。本院認定犯罪事實，如前所述，在訴訟上須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽以而為不利於被告之認定。本件告訴人甲○此部分之指訴，因尚屬模糊，且如前述，卷內欠缺足以支持甲○此部分供述證明力之其他證據存在，是本院並無從僅憑甲○該等證述，即逕為被告不利之認定。是縱使甲○所述，的確使本院對被告是否有該次犯行產生懷疑，然該等懷疑既未達到確信之程度，自仍應為被告有利之認定。是檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官謝靜慧法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
被告及檢察官就撤銷改判部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就上訴駁回部分，有速審法第9條事由，得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官梁駿川中華民國101年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。