裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第74號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第74號上訴人即被告 黃偉岸 選任辯護人 劉思龍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1104號中華民國97年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8085號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃偉岸犯未經許可製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案附表編號1、2、3所示空氣槍共參枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、4.5mm鉛製喇叭彈壹盒、5.5mm鉛製喇叭彈參盒、○型環壹包、金屬彈簧壹包、金屬氣閥頂桿肆根，均沒收。
事實
一、黃偉岸明知具殺傷力之空氣槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款及同法第5條之規定，未經中央主管機關許可，不得製造，竟於96年7、8月某時日透過雅虎奇摩拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳代價購得，一次購得原尚不具殺傷力之槍枝型號「坦克」共3支（即附表編號1、2、3，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000號），黃偉岸購入坦克型槍枝後，因該槍支之發射動力不如其預期，明知其所購入之上揭坦克型空氣槍威力不大，若換上強力擊鎚彈簧，以及取下槍枝之穩壓氣嘴，加以組合後，所發射彈丸之單位面積動能可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，變成具有殺傷力，竟仍基於製造具殺傷力空氣槍之確定故意，於96年7、8月以後不久，在不詳之地點，購買適用之強力彈簧，在高雄市○○區○○路○○○號4樓之住處將上開3枝型號「坦克」之空氣槍換裝強力彈簧，並取下穩壓氣嘴以增強威力而製造成具殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號），並在其位於高雄市○○區○○路○○○號
4樓之住處，利用對3公分厚之木板、電話簿等物架設試射場所，以前揭3支坦克空氣槍發射金屬彈丸而射穿木板、電信局黃頁大電話簿。黃偉岸因其改造之槍枝威力強大，為防家人誤觸發生意外，乃加以拆解，放置於高雄市○○區○○路○○○號4樓之住處。
二、嗣因96年10月間，臺北市政府警察局刑事警察大隊執行網路巡邏，發現黃偉岸以帳號「tailun1972」在雅虎奇摩拍賣網站搜購槍枝及專供加強槍枝威力之零組件，其於雅虎奇摩拍賣網站之網頁交易紀錄即有購買美製1077、CP2、TARGET、SP100、811等型號之高壓瓦斯長槍（未扣案）；且於96年10月17日購入銅頭硬式5.5厘米喇叭彈、96年4月9日、95年6月1日分別購入6及8厘米之鍍銅鐵珠彈、95年4月13日、96年2月15日分別購入7oz、9oz、CO2鋁合金鋼瓶；95年3月28日、29日、5月9日及95年4月5日又購入氣瓶轉接頭、96年4月13日購入SP100專用無壓氣室、96年4月24日購入TARGET專用無壓心臟、95年6月20日購入811專用無壓閥、95年4月5日、6日又購入強力彈簧，知悉黃偉岸有搜購槍枝及零件之事實後，因認銅頭硬式5.5厘米喇叭彈可有效增加出速，又高壓瓦斯槍須經改造始可推動6及8厘米鋼珠鍍銅鐵珠，鋁合金鋼瓶配合氣瓶轉接頭可將小鋼瓶改裝成高壓大鋼瓶，改裝無壓氣閥可依次釋放氣室內所有高壓瓦斯增強推進彈丸功能；因而研判黃偉岸有改造槍械嫌疑重大，乃經向臺灣高雄地方法院聲請搜索票，於97年3月7日上午11時30分許，在上開地點為警搜扣查獲，並扣得上開具殺傷力之空氣槍3支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）（起訴書誤為2枝，漏載0000000000）及不具殺傷力之空氣槍3支，以及可供固定或氣密用之塑膠圈○型環1包、可提供彈簧使機械運作用、長度82.lmm至13
6.7mm之金屬彈簧l包、可供作為空氣槍撞擊氣瓶用打開氣閥供洩氣用之金屬氣閥頂桿4根、可供作為空氣槍之發拋射體用之1盒4.5mm及3盒5.5mm之鉛製喇叭彈等物。黃偉岸為警查獲後，配合警方偵辦案件，於警方組裝還原時陪同觀看並指導組合完成槍枝，而經送內政部警政署刑事警察局鑑定後發現上開3支坦克空氣槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）具有殺傷力，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部刑事警察局係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍枝證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即刑事警察局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故卷附之內政部刑事警察局之鑑驗書乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
二、本件扣案之槍枝、○型環、彈簧、4.5mm及5.5mm鉛製喇叭彈、氣閥頂桿等證物，係員警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往被告當時住處為搜索，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案具直接關聯性，自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告黃偉岸固坦承於上開住所遭警察持搜索票前往查獲其持有上開扣案槍枝之事實，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：被告僅係為收藏把玩之目的，而在玩具店以及網路上購買該槍枝，當時在購買時，認為是玩具槍，並沒有發現槍枝有殺傷力，買彈簧來係因槍機無法上膛，所以才維修，有刻意拆開存放以防發生危險。是警察到場查獲時由警方自行組裝，並經警察以此送鑑定，當時還有穩壓濾嘴可以減低殺傷力，但警方忽略未裝上去，導致該槍枝殺傷力變大云云。其辯護人為被告辯護略以：系爭扣案之槍枝，均係被告自網路及玩具店購得，網路與玩具店均明示為玩具槍，故被告並無持有非法槍枝之故意；另扣案槍枝，經鑑定後所實測求出之殺傷力數據，並非該槍枝之正確殺傷力，因依鑑定單位兩次覆函有無加裝穩壓氣嘴進行試射鑑定數據已有不同，警方疏漏加裝穩壓氣嘴導致殺傷力增強，故尚不得以查扣時之槍枝結構，遽以入罪等語。
二、經查：㈠臺北市政府警察局刑事警察大隊於97年3月7日上午8時40
分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，在高雄市○○區○○路○○○號4樓被告住處，查獲在場之被告持有如附表所示之槍枝、零件乙節，此迭經被告於警詢、檢察官訊問及原審、本院訊問時坦承不諱，並有前開扣案物及槍彈照片附卷可稽（見偵查卷第82至89頁）。而被告所持有當場遭查扣如附表所示之空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，其中如附表編號
1、2、3所示之槍枝，經採如附表所示之方法鑑定後，認均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年4月23日刑鑑字第0970037097號鑑定書暨照片可稽（偵卷第82-89頁）。按我國槍砲彈藥刀械管制條例對於非法持有、販賣槍砲等罪雖以該槍砲具殺傷力為構成要件，然對於殺傷力之定義則無任何規範，自應依具體客觀情狀及個案差異而為認定，而依據司法院祕書長81年6月11日祕台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等情，亦據上開鑑定書敘述綦詳，而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採。是被告所持有如附表編號1、2、3所示之槍枝，確均屬具殺傷力之空氣槍無訛。次按，刑法對持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性極易導致生命身體之損害，為防患危險於未然而特設此規定，係屬於危險犯，而非具體實害犯。本件鑑定結果，上開3支空氣槍之動能均達20焦耳／平方公分以上，依客觀科學研究結果，足以穿入人體皮肉層，對人體造成傷害，自應認有殺傷力。至被告選任辯護人辯護意旨所指：日本國關於穿透人體皮膚層之發射動能數據，不足為判斷殺傷力之數據，且未說明適當距離為何，鑑定單位未爰用該玩具槍原廠所附之動力，其鑑定結果難免有偏差而不利於被告，故該數據僅係參考用而已云云；然按，以司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」之意旨，及依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此乃本院辦理同類案件依職權所知之事實（最高法院97年度台上字第2404號判決意旨參照），並有鑑定單位上揭槍彈鑑定書在卷可稽，由此可知槍枝是否具有殺傷力之測試，應以「最具威力之適當距離，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分」為斷。又槍彈為具有殺傷力之武器，未經許可持有、製造，嚴重危害人民自由、生命，破壞社會秩序，而槍彈之殺傷力與危險性，本不侷限於一定以上之距離，是鑑定機關依其專業鑑定技能，選擇「最具威力之適當距離」進行試射後，認附表編號1、2、3所示之槍枝具有殺傷力，其所採用鑑定方法及鑑定之推論過程，與一般事理相符，並無不合理之處。另所謂之「槍枝」，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之金屬或子彈；換言之，「槍枝」只是發射金屬為子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力等情。執此以觀，上揭鑑定機關為求符合槍枝之「最具威力」狀態，而以該鑑定機關所有之高壓氣體鋼瓶進行試射，其鑑定方法顯無不當，亦與上揭函釋意旨相合，且內政部警政署刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，警方查獲槍枝時，如有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用另外適合之發射動力或彈丸實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，本無不可，且其所得之結論，亦屬鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，是本案之鑑識人員就上開槍枝既以性能檢驗法、動能測試法鑑定鑑驗，並經充填合適之發射動力、彈丸經試射後，鑑定如附表所示之1、2、3枝槍枝均可供擊發適用彈丸使用，且所發射彈丸之單位面積動能均超出20焦耳/平方公分，核為具有殺傷力之空氣槍無疑，縱未利用該空氣槍內原有之發射動力或原槍枝出廠時所配置之動力進行試射，仍無礙該槍枝具有殺傷力之認定。被告之選任辯護人上開辯解，並未符合鑑定槍枝殺傷力之專業知識暨鑑定實務之合理操作程式，委無足取。
㈡次查，被告於96年7、8月間之某時日自奇摩拍賣網站向不
詳年籍案外成年人購入槍支型號「坦克」共3枝後，曾自行將原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，於上開住處改裝上自行購買之彈簧，被告知悉其所購得之3支坦克氣體動力式槍枝，於換上強力擊鎚彈簧後，所發射彈丸之單位面積動能可達20焦耳／平方公分以上，變成具有殺傷力，竟仍基於製造具殺傷力空氣槍枝之確定犯意，加裝上強力彈簧而製造成如附表編號1、2、3所示之具殺傷力之空氣槍，並分別在其位於高雄市○○區○○路○○○號4樓之住處，以前揭3支空氣槍發射金屬彈丸實際試射而射穿3公分厚之木板事實，業據被告於警詢中陳稱：「有將上開3支型號「坦克」之空氣槍換裝彈簧，檢修後發現威力變的很大，...有對3公分厚的木板測試可一槍貫穿，為防家人誤觸，而加以拆解」等語甚明（見偵查卷第14頁），及在偵查中檢察官訊問時供陳：買彈簧來係因槍機無法上膛，所以才維修等語（見偵查卷第78頁），嗣於原審審訊中亦自承：坦克型長槍3枝，係在網路上購得，這3枝我有改裝更換彈簧，更換後威力有變大。我知道空氣槍有殺傷力，有刻意拆開存放等語（原審法院卷一第21-23頁）；據此，被告既於奇摩拍賣網站購得槍支型號「坦克」共3枝（即編號0000000000、0000000000、0000000000號）（尚無證據是分次分別起意購得），並自行購買強力彈簧後，將原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上自購之強力彈簧，各該槍枝之威力因而立即增強等情節，足堪認定。是本件被告確有製造如附表編號1、2、3所示3枝（即編號0000000000、0000000000、0000000000號）具殺傷力之空氣槍行為，已甚明確。被告雖另稱上開「坦克」槍枝3支有拆開存放云云，惟查，被告被警方查獲後，當場應警員之要求而指導警方如何組裝，並進而組裝完成，已業據被告於警詢中坦認無誤（偵卷第11-15頁），且有相片在卷可憑（偵卷第16-18頁），獲案之槍支其中附表編號4、5、6號（槍支型號1403、C2000及M7OO）均為完整槍支，惟編號l、2、3號型號坦克之槍支為分解狀態，此觀卷附照片即明；再觀搜索現場時之照片，廚房木門及電信局黃頁大電話簿均有以射擊打穿之痕跡（本院上訴卷第148頁），核與被告所供稱:改裝彈簧後，曾試射木門，發現威力強大等語相符；又該槍枝既處於可隨時且立即組合成完整可發射鋼珠之空氣槍，雖經拆開存放，仍無礙其等屬原已具有殺傷力槍枝之認定。被告就附表編號1、2、3所示之槍枝均曾實際發射乙情，業據其在警詢中供陳，自已瞭解該3把型號坦克之空氣槍之性能，則對於該3支空氣槍均具殺傷力之事豈能諉為不知，又被告倘無使之具有擊發威力增強之意圖，則其無須在利用原裝彈簧試射而發現威力甚弱或不堪使用後，復另加裝強力彈簧，並以3公分厚之木板等作為其射擊之標的。從而被告確實是為使原無殺傷力之附表編號1、2、3所示之3支坦克型空氣槍枝之威力增強，並希望達到威力強勁之結果，始會換裝強力彈簧後並朝3公分厚之木板為試射，被告主觀上有改裝空氣槍支之犯意，應可認定，被告辯稱不知換裝強力彈簧之空氣槍已逾具殺傷力之標準，其無製造槍枝之故意云云，顯屬其事後卸責之詞，容屬無據。被告雖又辯稱：被告既已將上開「坦克」槍枝3支拆開存放，並非完整狀態，僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可，持有槍支之主要組成零件罪云云，然查被告既已將上開坦克型之空氣槍原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上自購之強力彈簧而成完整之槍枝，並持向廚房木門及電信局黃頁大電話簿射擊並打穿之事實，已如上述，顯然已經屬於完整之空氣槍，嗣後縱將之拆解成零件，仍可輕易組裝完成，不失其空氣槍之性質，不能因此即認僅係槍支之主要組成零件，被告此部分所辯，亦顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告辯護人雖稱該空氣槍有「穩壓氣嘴」，可以減輕發射動
能，警方組裝時漏未加入「穩壓氣嘴」，導致傷殺力之認定與事實不符云云，惟查，被告自警詢、偵查、原審審理時，均未曾主張「該空氣槍配備有『穩壓氣嘴』可弱化空氣槍發射之動能且於搜查之現場已有存在但警方漏未查扣及加裝入空氣槍導致槍枝殺傷力鑑定之數據增加許多」此一抗辯，被告於本院前審中雖主張該「穩壓氣嘴」於搜索現場時已有存在，並指稱本院上訴卷第84頁之卷附照片顯示零件中有「穩壓氣嘴」云云，然觀卷附系爭照片，槍枝與眾多工具、零件雜放，上開照片並無法識別何種工具或零件是被告所稱之「穩壓氣嘴」，經本院前審向臺北市政府警察局刑事警察大隊查詢於持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，至高雄市○○區○○路○○○號4樓被告住處蒐證時是否發現有被告所稱之「穩壓氣嘴」配備或零件？經該局函復:本案搜索現場器具零件甚多，除查扣與槍枝相關連之零組件外，並無查扣其他物品，有該局98年8月26日北市警刑大八字第09834194700號暨檢送職務報告1份（本院上訴卷第146-149頁）。被告於本院前審自行提出「穩壓氣嘴」表示上開槍枝均經弱化動能處理云云，應屬臨訟卸責之詞，更何況被告所自行提出之「穩壓氣嘴」，是否即為上開槍枝所使用之「穩壓氣嘴」，亦有可疑。又本院前審將送鑑槍枝再次送請鑑定並換裝被告庭呈之穩壓氣嘴，據鑑定機關內政部警政署刑事局將扣案槍枝加裝「穩壓氣嘴」後試射3次，其中槍枝管制編號0000000000號發射動能分別為39、39、40焦耳／平方公分；管制編號0000000000號發射動能分別為6.3、7.5、8.4焦耳／平方公分；管制編號0000000000號發射動能個別為3.8、4.9、3.8焦耳／平方公分；至於其餘3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000），經大部拆解，未發現其可供換裝「穩壓氣嘴」，無法換裝使用；至於如以前開扣案之槍枝換裝扣案之彈簧再次送鑑，其中3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）之彈簧長度（依序分別為59.5、31.9mm、54.lmm）及直徑（依序分別為10.0
mm、8.0mm、8.0mm）均與送鑑彈簧（長82.lmm至136.7mm、直徑9.8mm）不符，無法換裝使用；餘3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）換裝同案長度82.lmm、101.8mm及119.2mm彈簧，其試射結果，發射動能最低57焦耳／平方公分，最高則達101焦耳／平方公分，均已超過足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳/平方公分，此有該局99年2月9日刑鑑字第0980150368號函暨試射結果在卷可按（本院上訴卷第160-168頁），由上開鑑定報告可知，加裝「穩壓氣嘴」固可弱化空氣槍發射動能，然本件被告如自始即有弱化空氣槍動能之意思進而加裝「穩壓氣嘴」於空氣槍上，則其加裝「穩壓氣嘴」即可避免誤觸發生危險，又何需加以拆解分開存放？況有關加裝「穩壓氣嘴」弱化動能此一關鍵事項，何以在被警查獲，其指導警方組裝空氣槍之時，竟未加以指導警方應行加裝此一零件（見警詢筆錄）？且在該槍械經鑑定具殺傷力而在偵查、原審審理時，何以被告對於持有殺傷力之槍枝均未曾辯解其有加裝「穩壓氣嘴」以弱化發射動能無犯罪故意，而竟然坦認犯罪故入自己於罪之理（原審法院卷一第21-23頁、原審法院卷二第14-17頁）？而上開空氣槍未加裝「穩壓氣嘴」仍可供正常使用，不損其性能及機械之操作，自非屬該空氣槍之必要零件，並無「必需裝上，否則不能射擊」之理，被告於指導警方組裝空氣槍時，既未要求警方裝上「穩壓氣嘴」，顯然被告已經將原先購買空氣槍所附加之「穩壓氣嘴」取下以增強威力（依被告所自行提出之解說，見本院上訴卷第88頁至
92頁，該空氣槍於出廠時，應已經加裝穩壓氣嘴以減輕殺傷力，被告將之取下，應屬改裝行為）。又加裝「穩壓氣嘴」即可弱化空氣槍發射動能，已如前述，被告上開坦克型空氣槍苟未取下「穩壓氣嘴」，經鑑定結果，其動能僅剩39、
39、40焦耳／平方公分（0000000000號）；6.3、7.5、8.
4焦耳／平方公分（0000000000號）；3.8、4.9、3.8焦耳／平方公分（0000000000號）；已如前述，則管制編號0000000000號、0000000000號2枝槍枝動能甚小，其廚房木門及電信局黃頁大電話簿又豈能被打穿？被告又何需為防家人誤觸發生意外，而加以拆解？是被告於本院上訴審審訊時始辯稱有加裝弱化動能之「穩壓氣嘴」裝置以調節進入槍管內之壓縮氣體量，警方蒐證時漏未加裝「穩壓氣嘴」，入伊於罪，伊無犯罪故意云云，並不足採。且被告於警詢時已坦承有在雅虎拍賣網站申請帳號「tailun1972」，該帳號未曾借給他人使用等語（警卷第3頁），而該以帳號「tailun1972」名義在雅虎奇摩網站曾有下標槍枝及供加強槍枝威力之零組件之情事，此有該雅虎奇摩拍賣網站之網頁交易紀錄（即購買美製1077、CP2、TARGET、SP100、811等型號之高壓瓦斯長槍（未扣案）；且於96年10月17日購入銅頭硬式5.
5厘米喇叭彈、96年4月9日、95年6月1日分別購入6及
8厘米之鍍銅鐵珠彈、95年4月13日、96年2月15日分別購入7oz、9oz、CO2鋁合金鋼瓶；95年3月28日、29日、5月9日及95年4月5日又購入氣瓶轉接頭、96年4月13日購入SP100專用無壓氣室、96年4月24日購入TARGET專用無壓心臟、95年6月20日購入811專用無壓閥、95年4月5日、
6日購入強力彈簧）在卷可考（聲搜卷第9-19頁），又觀扣案之零件:①○型環1包，係塑膠圈，可供固定或氣密之用。②彈簧l包，係長度82.lmm至136.7mm之金屬彈簧，可提供彈方使機械運作之用。③4.5mm（1盒）及5.5mm（3盒）鉛製喇叭彈，係口徑4.5mm及5.5mm鉛彈，可供作為空氣槍之發（拋）射體之用。④氣閥頂桿4根，係金屬棒，可供作為空氣槍撞擊氣瓶用打開氣閥供洩氣之用，有上開內政部警政署刑事警察局99年2月9日刑鑑字第0980150368號函在卷可按（本院上訴卷第160頁），顯見被告有購入槍械零件加以改造槍械之犯行，被告辯稱是槍枝買入後不堪使用故改裝彈簧，無製造之故意云云，不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯並不足採，被告非法製造空氣槍之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑與改判:㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於100年1月
5日修正公布，於同年月7日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例增訂第8條第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，比較修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，顯以修正後之規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項之規定，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定予以論處。㈡核被告改造坦克型空氣槍即附表編號1、2、3所示槍支，
係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造具殺傷力之空氣槍罪。被告因製造可發射金屬具有殺傷力之附表編號1、2、3所示之空氣槍後而持有之，其持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。起訴書雖認被告就如附表編號1、2、3所示槍枝部分，僅涉犯非法持有空氣槍罪，惟被告既係將原無證據可認具有殺傷力之附表編號1、2、3所示坦克型槍枝，拆卸原附裝之普通彈簧後，另裝填自行購入之強力彈簧，並拆卸「穩壓氣嘴」後，經組合後使原無殺傷力之槍枝性能變成具有殺傷力，準此，被告就該3枝槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項之非法製造空氣槍罪，此部分檢察官起訴所引應適用之法條，尚有未洽，應予變更。又檢察官雖僅就被告持有如附表編號1、3所示槍枝部分予以起訴，而就附表編號2即槍枝管制編號：0000000000號未予起訴，然並無證據認定被告是分別時間持有上開附表編號1、2、3之槍支，因客體相同，為被告之利益，自應認係一個單純之持有行為，故該未起訴之持有行為自仍屬起訴效力所及，本院自得併予審理；且被告除涉犯起訴書證據並所犯法條欄所記載之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪嫌外，另可能涉犯製造具有殺傷力之槍枝罪乙節，亦經本院於準備、審理程序中告知，檢察官、被告、辯護人就此部分一併進行辯論，顯已無礙渠等之攻擊防禦，併予敘明。又被告雖係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪，然其係因興趣獨自從網站上購買3支坦克型空氣槍後，雖有以裝入強力彈簧予以組合後製造空氣槍之行為，但被告自始供陳：其於試射後發現威力甚大後隨即拆解分開放置，係於搜索時，依員警之要求而指導警員組合完成等語，核與卷附照片所示警員當場組合槍枝之情形一致，足認被告製造如附表編號1、2、3所示之槍枝後，隨即拆解，其製造完成具有殺傷力之空氣槍3支，與一般地下兵工廠大量製造具殺傷力之槍枝情況不同，且考量該空氣槍尚未用於其他犯罪之實施，若以製造空氣槍罪所犯本件最輕法定刑期5年以上有期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，其犯罪行為應屬情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
㈢原審論處被告罪刑，固非無見，惟查⒈被告係犯未經許可製
造空氣槍罪（指槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000部分），原審認為僅犯未經許可持有空氣槍罪，其事實認定已有違誤；⒉扣案之塑膠圈○型環1包、金屬彈簧彈簧l包、金屬氣閥頂桿4根、鉛製喇叭彈4.5mm1盒及
5.5mm3盒等物，係被告所有供作改造坦克型空氣槍（即槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000），為被告所有、供犯罪所用之物，原審未加以沒收，亦有未當；⒊就被告持有附表編號6，即管制編號0000000000號槍枝部分，不構成犯罪，且應不另為無罪之諭知，詳如下述，原判決就此部分遽為有罪之認定，尚有未合；⒋被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條已經修正公布，比較修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定予以論處，原審就此部分未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有犯罪故意而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍，對社會治安所生危害非輕，且犯後未能坦承犯行，惟考量被告基於興趣獨自從網站上購買3支坦克型空氣槍後，其雖有以裝入強力彈簧予以組合後製造空氣槍之行為，但被告自始供陳：其於試射後發現威力甚大後隨即拆解分開放置，衡諸被告犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，從輕量處有期徒刑2年8月，併科罰金新台幣10萬元。並參酌被告之職業、學歷（見被告警詢筆錄「受詢問人欄」），依刑法第42條第3項前段，諭知罰金易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。
㈣沒收:
⒈扣案如附表編號1、2、3所示具殺傷力之空氣槍共3枝
，既經鑑定結果，其動能均達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，對人體造成傷害，認具有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
⒉上揭槍彈鑑定書既謂該槍枝係氣體動力式槍枝，以小型高
壓氣體鋼瓶內氣體或填充氣體為發射動力，並有槍枝附連氣體鋼瓶照片附卷足稽，故扣案有殺傷力之槍枝，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力來源，扣案之5.5mm喇叭彈3盒、4.5mm喇叭彈1盒，因附表編號1、2（即槍枝管制編號0000000000、0000000000）之空氣槍槍管口徑均為5.5mm，適合填充直徑5.5㎜之彈丸；另附表編號3（槍枝管制編號0000000000）空氣槍槍管口徑為4.5mm，適合填充直徑4.5㎜之彈丸，故上開扣案之之5.5mm喇叭彈3盒、4.5mm喇叭彈1盒既分別可為上述扣案附表編號
1、2、3槍枝發射用之金屬彈丸，因上述空氣槍需以小型高壓氣體鋼瓶內氣體或填充氣體為發射動力，且需適用之金屬彈丸供擊發之用，否則無從對人體產生實害結果，與上述槍砲罪間具有密切關聯性，是該5.5mm喇叭彈3盒、4.5mm喇叭彈1盒均係被告所有，與扣案之上開空氣槍結合之發射物，屬供持有上開空氣長槍所用之物（從物），應併依刑法第38條第1項第2款規定一併宣告沒收。
⒊扣案○型環1包可供槍枝固定或氣密之用，金屬彈簧l包
可提供彈方使機械運作之用。金屬氣閥頂桿4根可供作為空氣槍撞擊氣瓶用打開氣閥供洩氣之用，均可供改造成可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍，為被告供犯製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪所用之物，亦各應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於附表編號4、5、
6所示之槍枝，均經鑑定不具殺傷力（附表編號6部分詳下述），且查無事證足認與本案犯罪有何直接關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告黃偉岸明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，自民國90年間起，分別在高雄市○○○路某店內（現已無營業），購得具有殺傷力之氣體動力式槍枝3支（槍枝管制編號為0000000000號，即附表編號6所示），並藏放於高雄市○○區○○路○○○號4樓之住處。嗣於97年3月7日上午11時30分許，在上址為警持搜索票查獲，並扣得上開空氣槍1支，認被告黃偉岸所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例參照。
三、公訴人認被告持有附表編號6所示之槍枝，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝之罪，無非以被告之自白、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、內政部警政署刑事警察局97年4月23日刑鑑字第0970037097號鑑定書等資為論據。
四、訊據上訴人即被告黃偉岸固坦認於上開住所遭警察持搜索票前往查獲其持有上開扣案槍枝之事實，然矢口否認此部分犯行，辯稱：被告僅係為收藏把玩之目的，而在玩具店上購買該槍枝，購買時玩具店表示為玩具槍，被告並沒有發現槍枝有殺傷力云云。
五、經查，扣案附表編號6所示之M700型空氣槍1支，被告供稱是在案發前4至6年間在高雄市○○路怪怪槍店所購入，並未加以改裝（警卷第5頁），且該M700型槍枝是基隆市警察局准許進口之槍支，故無殺傷力等情，已經提出基隆市警察局92年10月22日基警刑四字第0920043233號函附卷（本院上訴卷第190頁），且本件亦查無被告曾就M700型槍枝有改造之情形，則被告所購買如附表編號6所示之空氣槍既係經合法進口，難認被告對該槍枝已經有殺傷力之認識。且本件並無扣得任何M700型空氣槍規格上所使用之高壓氣體鋼瓶以資判定其動能即逕由查獲機關送鑑定，雖經鑑定機關以填充適當之氣體為發射動力試射金屬彈丸3次而判定該M700型空氣槍動能高達33焦耳／平方公分，已逾20焦耳／平方公分而認定該M700型空氣槍為有殺傷力。然內政部警政署刑事警察局係以市售「威猛GASUCP-2200」之填充式氣瓶，即壓力22公斤之瓦斯瓶充氣後測試，始測得上開數據，此有內政部警政署刑事警察局100年10月13日刑鑑字第1000125805號函附於本院卷可參。惟依該M700型空氣槍之使用說明書上，則記載使用之填充式氣瓶之規格為「HFC134a」，即使用之規格不得超過壓力8公斤之氣瓶，此有基隆市警察局出具之函文，及警員蒐證錄影時有關該使用說明書之翻拍照片可證（見本院上訴卷第10頁、121頁）。乃警方鑑定人員竟灌入壓力22公斤之瓦斯予以鑑定，其鑑驗出之發射動能顯非被告持有時之狀態，自不足為被告不利認定之依據。經本院再以被告所提出「134a」，即壓力8公斤之瓦斯瓶規格，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經以6.0mm金屬彈丸測試3次，其動能為2.1焦耳，換算其單位面積動能為7.4焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局101年1月9日刑鑑字第1000159417號函附於本院卷可稽（本院卷第115頁），小於單位面積動能達20焦耳／平方公分，即依該M700型空氣槍之使用說明書所載規格予以鑑定，難認其有何殺傷力可言。則被告之自白既與事實不符，無從以其自白遽為被告不利之認定；臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，僅能證明被告持有該扣案附表編號6所示之M700型空氣槍1支，亦無從為該槍有殺傷力之認定。此外，本院復查無確切之證據，足認被告有將壓力22公斤之瓦斯瓶充氣予上開附表編號6所示之M700型空氣槍之事實，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。因公訴人認此部分與前開有罪部分為單純1罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知（原判決認被告此部分行為亦構成犯罪，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，就此部分為有理由，已經本院撤銷改判說明如上）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月8日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表:
┌──┬───────┬─────────────────────┬───────────┐│編號│名稱│鑑定結果│備註│├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│1│氣體動力式槍枝│認係氣體動力式槍枝，以外接高壓發射動力槍管│即扣押物品目錄表所載之│││（槍枝管制編號│槍管口徑為5.5mm空氣槍管，經以鉛彈丸測試三│坦克空氣槍，足以穿入人│││0000000000）│次，其中彈丸（直徑5.5㎜、重量0.9g）最大發│體皮膚層。││││射速度為341公尺／秒，計算其動能為52焦耳，│（有殺傷力，檢察官有起││││換算其單位面積動能為220焦耳／平方公分。│訴）│││││││││││││││││││││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│2│氣體動力式槍枝│認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為│即扣押物品目錄表所載之│││（槍枝管制編號│發射動力，槍管槍管口徑為5.5mm空氣槍管，經│坦克空氣槍，足以穿入人│││0000000000）│以鉛彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.5㎜、重│體皮膚層。││││量0.9g）最大發射速度為313公尺／秒，計算其│（有殺傷力，檢察官未起││││動能為44焦耳，換算其單位面積動能為180焦耳│訴，為起訴效力所及，應││││／平方公分。│一併審理）│││││││││││││││││││││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│3│氣體動力式槍枝│認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為│即扣押物品目錄表所載之│││（槍枝管制編號│發射動力，槍管槍管口徑為4.5mm空氣槍管，經│坦克空氣槍，足以穿入人│││0000000000）│以鉛彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.5㎜、重│體皮膚層。││││量0.5g）最大發射速度為277公尺／秒，計算其│（有殺傷力，檢察官有起││││動能為19焦耳，換算其單位面積動能為120焦耳│訴）││││／平方公分。││├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│4│氣體動力式槍枝│認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，│即扣押物品目錄表所載之│││（槍枝管制編號│經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0㎜│空氣槍，不足以穿入人體│││0000000000）│、重量0.88g）最大發射速度為63公尺／秒，計│皮膚層。││││算其動能為1.7焦耳，換算其單位面積動能為│（無殺傷力，檢察官亦未││││6.1焦耳／平方公分。│起訴）│├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│5│氣體動力式槍枝│認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣│即扣押物品目錄表所載之│││（槍枝管制編號│體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，不│空氣槍，無殺傷力。│││000000000）│具殺傷力│（無殺傷力，檢察官亦未│││││起訴）│├──┼───────┼─────────────────────┼───────────┤│6│氣體動力式槍枝│第一次以壓力22公斤之瓦斯瓶充氣後鑑定，認係│即扣押物品目錄表所載之│││（槍枝管制編號│氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以│空氣槍。第1、2次鑑定│││0000000000，即│金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0㎜、重│結果不同。│││M700型空氣槍）│量0.88g）最大發射速度為147公尺／秒，計算│（無殺傷力，檢察官起訴││││其動能為9.5焦耳，換算其單位面積動能為33焦│，不另為無罪之諭知）││││耳／平方公分。││││││││││第二次改以壓力8公斤之瓦斯瓶規格充氣後鑑定│││││，鑑定結果，經以6.0mm金屬彈丸測試3次，其│││││動能為2.1焦耳，換算其單位面積動能為7.4焦│││││耳／平方公分。││└──┴───────┴─────────────────────┴───────────┘