裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1000號刑事判決
裁判日期：民國100年07月21日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1000號上訴人即被告 吳敬淵
張仲傑 共同選任辯護人 陳詩文 律師上訴人即被告 黃金木
張松竹 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣 新竹 地方法院99年度易字第5號，中華民國100年3月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3962號、第5642號，經原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張松竹部分撤銷。
張松竹犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。於現場扣得之電子遊戲機「北斗神拳」壹臺（含IC晶片壹枚）、張松竹身上所扣賭博所得財物新臺幣肆仟元，均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、張仲傑自民國95年3月21日起擔任位於新竹市○區○○路4段2號「南寮電子遊戲場」之登記與實際參與經營之負責人； 吳俊諺 （共犯本件賭博罪，經原審判處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日確定）自97年12月1日起經張仲傑雇用而在該遊戲場工作，擔任每日20時許至次日8時許晚班領班，係該遊戲場該時段現場主管；吳敬淵係經吳俊諺面試，自98年3月5日起，迄本案遭查獲時止擔任該遊戲場內之晚班服務人員，平日著襯衫、西裝褲，未著制服背心，負責在現場為顧客兌換代幣、再玩卡、主持摸彩活動等業務；黃金木與某真實姓名、年籍不詳，著POLO衫，外觀特徵平頭、大肚之成年男子（下稱甲男）均自98年5月前某日受僱為該遊戲場員工，負責為顧客將遊戲再玩卡內之分數兌換為現金，惟平日著便服佯裝為顧客，以規避警方查緝。吳俊諺、吳敬淵、黃金木及甲男分別自上開受僱日期（起訴書僅記載自某不詳時間起，應予補充）至98年5月16日司法警察查獲日止，與張仲傑，共同基於普通賭博之單一犯意聯絡，利用遊藝場內擺設之電子遊戲機「北斗神拳」賭博機具，與不特定人賭博財物，賭博方式係由賭客以1元兌換1分之比例在選定之機臺開分，隨意下注押分，依各該賭博電玩機臺之遊戲規則，若押中可得下注分數不等倍數之分數；若未押中，則下注分數悉歸店家所有，賭客不續玩時，可向吳敬淵或其他制服員工將剩餘分數兌換遊戲再玩卡，如賭客持遊戲再玩卡欲換取現金時，吳敬淵會示意賭客持遊戲再玩卡，向在遊戲埸內穿著便服佯裝顧客之黃金木或甲男，至店內廁所將遊戲再玩卡上之分數按1比1比率換為現金。
二、新竹市警察局得悉「南寮電子遊戲場」內有賭博情事，為查獲確切不法事證，乃委派員警 陳聖元 喬裝成遊客，自98年5月初每隔數日即前往1次，每次持續把玩上開機台數小時，俟同月初某日其第3次前往把玩後，因取得吳敬淵之信任，吳敬淵即主動詢問陳聖元之前的遊戲再玩卡是否曾兌換現金，陳聖元表示不曾，因為不知要向何人兌換，吳敬淵即囑陳聖元離開前可找伊，嗣陳聖元至櫃臺向吳敬淵表示欲離開時，吳敬淵即帶陳聖元找在店內之甲男，以手指向甲男，並向甲男使以眼色，甲男遂向陳聖元指向廁所，示意陳聖元進入廁所兌換金錢，陳聖元依指示進入廁所，取出5張每張1,000點之遊戲再玩卡交給甲男，甲男即將新臺幣（下同）5,000元交給陳聖元。
三、陳聖元為將上開犯罪情事錄影存證，於98年5月15日22時許，攜帶密錄設備，第5度喬裝遊客前往「南寮電子遊戲場」把玩上開機臺（其間 陳員 尚有1次前往，因賭輸沒有換到再玩卡），於取得2張遊戲再玩卡後，因甲男不在店內，經向吳敬淵詢問本次之遊戲再玩卡可向何人兌換現金，吳敬淵即指向黃金木，陳聖元遂逕走向黃金木，向黃金木出示手上遊戲再玩卡，並看黃金木一眼，黃金木即會意並點頭，陳聖元為佯裝自己係熟客，不待黃金木指示即逕步入廁所，進入廁所後，陳聖元即將手上2張遊戲再玩卡交給黃金木，黃金木清點後放入隨身包內，隨即步入該廁所內隔間，不久自該隔間步出後，以大拇指向陳聖元比向隔間內，陳聖元步入該隔間即發現有2,000元放在隔間內馬桶沖水蓋上，陳聖元拿取該2,000元現金，與黃金木一同步出上開廁所後，即離開上開電子遊戲場。
四、陳聖元確認上開部分兌換經過業遭密錄設備攝得後，與其他專案人員決定發動臨檢行動，於次日（16日）凌晨0時許攜帶密錄設備，喬裝遊客前往上開電子遊戲場把玩上開機臺，於98年5月16日1時41分許取得1張遊戲再玩卡時，適見亦有賭博犯意之遊客張松竹，於上開遊戲場把玩機臺，取得4張遊戲再玩卡後，亦欲向黃金木兌換金錢，乃與黃金木一同進入廁所準備兌換現金，陳聖元見狀即佯裝急欲以遊戲再玩卡兌換現金之賭客，尾隨黃金木、張松竹進入廁所，見黃金木在廁所內隔間外等張松竹，張松竹在隔間內數算現金無誤放入口袋後即步出隔間，而完成兌換現金4,000元之賭博行為，陳聖元即亦順勢將手中1張遊戲再玩卡交給立於隔間門口附近之黃金木，黃金木收取該遊戲再玩卡旋步入隔間，不久再步出，陳聖元即進入隔間點收放在隔間內沖水蓋上之現金1,000元，陳聖元與黃金木完成兌換，並攝得張松竹向黃金木兌換之情後，即通知在外等候之員警入內逮捕吳俊諺、黃金木、張松竹，並在黃金木身上扣得32張遊戲再玩卡及23,000元現金，在張松竹身上扣得4,000元現金，在店內扣得電子遊戲機「北斗神拳」（含IC晶片1片）1臺，並循線通知張仲傑及當日凌晨趁隙逃離現場之吳敬淵到案說明，因而查獲上情。
五、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第82-85頁），本院審酌上開證據作成時之情況認為並無不當之處，依上開規定有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告等之答辯及上訴要旨：㈠被告張仲傑坦承：係「南寮電子遊戲場」登記及實際負責人
，惟辯稱：遊戲場內明文規定遊戲再玩卡不可以兌換成現金，伊從未指示或同意任何員工可以替遊客兌換現金；被告黃金木並非伊的員工，其以現金與其他遊客兌換再玩卡，應係客人個人之行為，與伊遊樂場無涉，且警員係以釣魚方式取締，不符合相當性原則云云。
㈡被告吳敬淵坦承：於案發當時擔任遊戲場內之服務人員，惟
辯稱：未指示警員陳聖元去向店內甲男或被告黃金木將再玩卡兌換為現金，伊也不知道警員陳聖元為何會向被告黃金木兌換現金，警員係以釣魚方式取締，不符合相當性原則云云。
㈢被告黃金木坦承：伊有於上開時、地，於遊藝場之廁所內，
以上開方式，以現金分別與證人陳聖元、與被告張松竹兌換再玩卡等情，惟辯稱：伊非「南寮電子遊戲場」之員工，案發當時因為沒有工作，於是來新竹找朋友 張運昇 ，因張運昇不在，才去「南寮電子遊戲場」內把玩機台，伊身上遭查獲之32張再玩卡，係伊自己中獎所得，身上之現金亦係自己所攜帶，並非遊樂場所提供，被告張松竹係伊在台中遊戲場認識的舊識，被告張松竹要離去的時候原本要把再玩卡4張送伊，伊不好意思，才給被告張松竹2,000元，不是4,000元；又因遊戲場禁止客人在現場兌換金錢，伊與被告張松竹才約往廁所內兌換，甲男非員工，與其亦無犯意聯絡云云。
㈣被告張松竹坦承：伊於上開時、地有以其所持有之4張再玩
卡，向被告黃金木兌換現金，惟辯稱：98年5月15日伊從台中縣豐原市來新竹找朋友，後來到「南寮電子遊戲場」玩，當天係伊第一次去玩，以2,000元兌換代幣把玩機台，要離開時手上贏了許多代幣，就跟櫃檯換了4張再玩卡，伊覺得拿再玩卡也沒有用，剛好遇到先前於台中九福電子遊戲場即已認識的被告黃金木，伊想把再玩卡送給被告黃金木，被告黃金木表示不好意思，要給伊錢，因為遊戲場廣播禁止換錢，被告黃金木就說到廁所內換，伊遂與被告黃金木進入廁所，以上開方式，向被告黃金木兌換2,000元，其於警詢時承認換4,000元，係警員誘導所致云云。
二、經查：㈠共同被告吳俊諺犯本件共同賭博罪，業經原審判處罰金2萬元，如易服勞役，以1千元折算1日確定在案。
㈡喬裝為賭客之警員陳聖元於98年5月初第3次喬裝成賭客，前
往「南寮電子遊戲場」把玩機台，經由被告吳敬淵指示，以5張再玩卡向遊戲場員工甲男兌換5,000元；嗣於98年5月15日22時許第5次於「南寮電子遊戲場」內，亦經被告吳敬淵指示，而於廁所內以上開方式，以2張再玩卡向黃金木兌換2,000元；再於16日凌晨1時41分許「南寮電子遊戲場」廁所內，見被告張松竹以上開同樣方式向被告黃金木換得現金4,000元後，亦再次喬裝賭客以再玩卡1張向被告黃金木換得現金1,000元等情，迭經證人陳聖元於偵查、原審審理中具結證稱：「…我第三次去玩離開前去櫃檯找該穿西裝男子（按：即被告吳敬淵），該男子帶我找另一男子（穿POLO衫、平頭、肚子大，即甲男），該另名男子也沒對我說外號，因本來一千元代幣所以續玩卡一千分也換回一千元…著西裝男的帶我找著POLO衫男子使了一眼色，POLO衫男子指廁所要我進廁所，我進入男廁，該男廁2小便斗，一座是隔間，POLO衫男子直接在男廁沒進隔間，讓我拿出續玩卡，POLO衫男子點數量後，因我是五張續玩卡，POLO衫男子給我五千元，我收到錢就離開…」、「…98年5月15日是第五次去，身上帶隱藏攝影機，一開始先一千元在櫃檯與一般店員換代幣，當時有看到該著西裝男的，沒很注意他不知當日他幹嘛，玩有贏拿到二張續玩卡，因在現場我沒見到前一次與我換錢的POLO衫男子，我再去找前次的著西裝男的問該著西裝男的可以找誰換錢，著西裝男的手比黃金木說找他，著西裝男的沒對黃金木表示什麼，我直接找黃金木，我拿續玩卡在手上給黃金木看並看黃金木一眼，黃金木微點頭我直接走入廁所，黃金木沒示意我走入廁所我自己去，裝成熟客樣子，進入廁所後我在小便斗附近沒進隔間，將二張續玩卡交黃金木，黃金木點後將續玩卡放包內，就自己走入隔間，我在隔間外等，黃金木從隔間出來以大拇指比了一下隔間內，我走進隔間發現二千元放沖水蓋上，我沒關門不知門有無關上，我收好二千走出隔間與黃金木一起走出男廁…16日凌晨零時我與女警再去南寮遊藝場玩到1點41分，我拿到一張續玩卡，乘其他客人即張松竹要進廁所要與黃金木換續玩卡時，假裝也要換我的續玩卡跟著進廁所，我一進廁所見黃站在廁所內隔間外，張松竹在隔間內，隔間門沒關見到張松竹數錢…張松竹數錢後放錢在口袋走出隔間，我順勢交我的續玩卡給在隔間門口附近的黃金木，黃金木收下該續玩卡又走進隔間，黃金木走出隔間我走進見到一千元在沖水蓋上…」、「（經指認）編號6的人士我第三次去時主動問我上次續玩卡有無換錢，我說不知向誰換，他說我離開時可以找他的那個人。…」（3962號偵查卷第133-1、134、176頁、原審易字卷1第74-79頁）等語明確。核與被告黃金木坦承以上開方式，以現金與警員陳聖元、被告張松竹兌換再玩卡等情（原審易字卷1第42、93、101頁）相符，足認張仲傑所經營，雇請吳俊諺、吳敬淵、黃金木、甲男等為現場服務人員之「南寮電子遊戲場」，有以1張再玩卡，與賭客兌換1千元之賭博行為。
㈢被告吳敬淵雖否認曾指示陳聖元向甲男或被告黃金木以再玩
卡兌換現金云云。然查：被告吳敬淵初未到案之前，證人陳聖元於偵查中作證時，即詳細描述其特徵：「（怎麼覺得主動找你的人是南寮遊藝場工作人員？）因該人我每次去玩他都在，且不似其他工作人員穿制服，他穿西裝打領帶並可自由進出櫃檯，我見他與其他工作人員說話不知說甚麼。…該主動找我穿西裝男子沒對我說他外號，他可以碰櫃檯錢，我見他收客人的錢拿櫃檯代幣給客人，並將收的錢放櫃檯，還有一次抽獎活動我見該男子拿麥克風主持，且該人在南寮遊藝場待很久但不玩機台…」等語（3962號偵查卷第133-1頁），嗣被告吳敬淵到案後，檢察官即將「南寮電子遊戲場」內之數名員工照片供證人陳聖元指認，其即明確指出：指示向甲男或被告黃金木兌換金錢者係被告吳敬淵，有偵訊筆錄在卷可參（3962偵查卷第176頁），而被告吳敬淵自警詢、偵查迄本院審理中，經訊問後確實坦承：其上班時係穿著襯衫、黑背心、西裝褲，因為沒有尺寸所以沒有穿公司背心制服，有時會幫忙主持摸彩活動等語（3962號偵查卷第170、181頁，原審易字卷1第197頁），與證人陳聖元上開指述之特徵相符；況且，被告黃金木已坦承係在廁所內以現金兌換再玩卡之方式秘密行之如前，此秘密兌換之方式，倘未經被告吳敬淵指引，陳聖元焉能得知可向被告黃金木兌換現金，並且果真順利兌換成功，並錄影存證。在在顯示證人陳聖元證述之上開過程，確實係其佯裝賭客親身經驗之過程，而非係為順利破案所刻意捏造之證詞；再參以：被告吳敬淵初於警詢、偵查係抗辯：「我不記得有人曾經向我詢問兌換現金的事。」、「（是否曾對客人以手比，暗示客人可向甲男以續玩卡換錢，在5月15日又另向客人暗示可向跛腳男（按：即黃金木）以續玩卡換錢？）沒有。」（3962號偵查卷第170、182頁），嗣於原審審理中改稱：「（當時情形為何？）很久了，我也不太記得，說不定他只是跟我問個廁所怎麼走，這樣就說我指向黃金木。（你當時指向哪裡？）我就這樣子一比而已。（你為何不回答我說，你就是比向廁所而已？）因為太久了，我也不知道他問我甚麼。（但是你確定陳聖元確實有問你事情？）是。」等語（原審易字卷1第198頁），而不否認警察陳聖元有詢問伊事情，伊有以手比一下指示陳聖元，依上被告吳敬淵供述情節，參以若無人指示，陳聖元將無法以再玩券兌換現金之經驗法則，足認證人陳聖元證述係被告吳敬淵指示其持再玩券向甲男或被告黃金木至廁所兌換現金，並非子虛，而可採信。又依一般賭博遊戲場所需資金不菲，非有負責人同意，員工應無資力且不敢私自進行兌換現金之經驗法則，本件被告張仲傑若未曾授意被告吳敬淵得以再玩券兌換現金之賭博行為，被告吳敬淵當不致恣意指示陳聖元向甲男及黃金木，以再玩券兌換現金。且若上開被告張仲傑所負責，被告吳敬淵於現場服務之遊戲場若無賭博行為，何須大費周章，以由被告吳敬淵向熟客指示，並需至廁所等秘密處所兌換現金之方式，以逃避查緝。準此，足認被告張仲傑所經營，雇請吳俊諺、吳敬淵、 吳金木 、甲男等為現場服務人員之「南寮電子遊戲場」，有以1張再玩卡，與賭客兌換1千元之賭博行為，被告張仲傑、吳俊諺、吳敬淵、黃金木、甲男等，有犯意聯絡及行為分擔。
㈣被告張仲傑雖辯稱，伊從未同意任何人可以在店內兌換現金
，案發時伊不在現場，難令伊負責云云，然查：被告張仲傑不僅係「南寮電子遊戲場」之登記負責人，亦係實質負責人，會親自面試員工、發放薪水，每週多會抽空前往遊戲場視察等情，業據被告張仲傑自承：「（是否是南寮電子遊戲場實際負責人？）是，我是登記兼實際負責人。（吳俊諺是你雇的？）是，月薪二萬一千元，因我很多事交吳俊諺處理，所以我要看吳俊諺處理情形再多給吳俊諺一些錢…」、「…我一周去二、三次。」等語在卷（3962號偵查卷第149、151頁），同案已判刑確定之被告吳俊諺於偵查中亦供稱：「（南寮電子遊戲場負責人是誰？）張仲傑，且是實質負責人，我知道的老闆就是張仲傑，沒見過其他股東…我薪水每月發，張仲傑每月親自給我薪水，都給現金，與我配的另四名員工，張仲傑將他們薪水放薪水袋交給我轉交。（張仲傑每日來南寮電子遊戲場？）不會，沒固定來的頻率，有時一周二、三次，有時一周一次…」等語（3962號偵查卷第143頁），可見被告張仲傑均有實際參與遊戲場內之經營管理，對於遊戲場之經營狀況知之甚詳。再者，如被告張仲傑上開所述，被告吳俊諺係其所聘僱，其將晚班領班工作交由被告吳俊諺擔任，很多事情均交由被告吳俊諺處理，每月會視被告吳俊諺處理事務多寡給予較多薪水，可見其等之間應有相當之授權及信任，而誠如前述，允許員工在遊戲場內兌換現金，倘遭查獲，嚴重者將會影響遊戲場後續經營，私自為遊客兌換現金，對於被告吳俊諺而言亦無任何利益，被告吳俊諺倘非得到被告張仲傑授權允許，焉有可能坐視吳敬淵指示陳聖元向甲男、黃金木以再玩券兌換現金之理。再參以：電子遊戲場之業績好壞，係以賭客之數量與其等所投注之金額而為決定，向賭客收購再玩卡，讓賭客能實際取得其所贏得之分數，對於吸引賭客與提高賭客回流率皆有所助益，遊戲場營收亦得因而增加，此對遊藝場經營者應有相當之誘因，收購再玩卡乃有觸法風險，對被告吳敬淵、黃金木等人並無任何利益可圖，唯一之受惠者為電子遊藝場之負責人即被告張仲傑，是以衡諸常情，被告吳敬淵、黃金木等人應均係受被告張仲傑指示，進而為上開賭博犯行，被告張仲傑上開辯詞，與經驗法則有違，不可採信。
㈤被告吳敬淵、張仲傑雖均上訴稱：本件係以「釣魚」方式查
獲，不符合相當性原則云云。然按學理上所稱之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。查本件係吳敬淵主動詢問警員陳聖元曾否以再玩卡兌換現金，並指示陳聖元向甲男至廁所兌換等情，既如前述，顯見被告吳敬淵早受被告張仲傑指示有以再玩卡兌換現金賭博犯意，並非經警員陳聖元造意所致。從而，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，辯護人執上為被告張仲傑、吳敬淵辯護，亦無可取。
㈥被告黃金木雖否認其係遊藝場內員工，然查：
⒈被告黃金木於警詢、偵查中均從未辯稱：其到新竹係要找朋
友，因為沒有找到，才到「南寮電子遊戲場」玩等語，此觀諸其歷次警詢、偵查筆錄自明（3962偵查卷第16、20、144頁）；嗣於原審99年2月24日準備程序雖開始抗辯其係來新竹找朋友張運昇，沒有找到張運昇，才到「南寮電子遊戲場」玩等語，其所辯倘若屬實，衡情對於張運昇的聯絡方法、住居地址應甚為明瞭，惟當原審詢以：「張運昇住哪？」，其竟答稱：「住新竹，讓我想一想。」，原審繼而詢以：「是否要派警察帶你去找？」，其左支右絀答以：「新竹路名我不熟，讓我想一下，新竹市○○路，附近有麥當勞，有一個市場。」（原審易字卷1第41頁），對於張運昇明確住址或聯絡方式，竟無法陳述；嗣於99年7月6日審理程序經原審訊以：「我曾說要請警察帶你去找張運昇，如果現在請你去找張運昇，可否找到他？」，其即答稱：「他現在已整個搬回彰化，現在已不在新竹了…（你說上次去找他，有無找到他？）找不到了。」（同上卷第105頁），所述均與事理有違；況且，被告黃金木倘若自台中縣前來新竹市找朋友，無外乎係搭乘火車、長途客運或高速鐵路，而新竹火車站或公車客運總站均係位在新竹市市中心，高速鐵路新竹站則係位於新竹縣竹北市，被告黃金木所述其朋友張運昇住處所在之經國路，則係新竹市區○○○○○道，距離位於新竹市○○路○段即新竹市郊區之「南寮電子遊戲場」均甚為遙遠，此為居住於新竹縣市地區居民公眾周知之事實，被告黃金木前來新竹市倘沒有找到朋友張運昇，縱使要把玩電子遊戲機台，衡情在開立眾多電子遊戲場之新竹市市區內遊玩即可，焉會大老遠跑到新竹市郊區之「南寮電子遊戲場」把玩機台，益證被告黃金木所述不實；再參以被告黃金木倘僅係「南寮電子遊戲場」之在場人，被告吳敬淵對被告黃金木即應無特別印象，然被告吳敬淵於偵查中經檢察官追問後，竟陳稱：「（怎麼對黃金木有印象？）黃金木有批檳榔來店內賣，來
2、3日，5月15日前賣2、3日了…」等語（3962號偵查卷第182頁），益證其等虛捏辯詞，無法採信。
⒉再者，被告黃金木辯稱其當時沒有工作，才來新竹找朋友，
尋友不著才前往「南寮電子遊戲場」把玩機台等語，經本院質疑沒有工作收入為何跑到遊戲場玩樂後，又辯稱：當時身上還有24,000元積蓄云云（原審易字卷1第42頁），惟衡諸常情，被告黃金木當時並無工作，自外地前來新竹投靠朋友，勢必須支出相當程度之生活花費，縱使因找尋工作不順須把玩遊戲機台宣洩情緒，衡情亦僅會使用身上僅有之現金酌量把玩，而不會再將自己身上之現金無故與他人兌換再玩卡之理，尤其，對其而言「南寮電子遊戲場」並非處於住居所附近之遊戲場，日後甚少機會會再密集常去，身上留有再多再玩卡，對其並無任何經濟實用。再觀以：被告黃金木為警查獲時，當場自其身上扣得再玩卡已高達32張，現金尚有23,000元，此為被告黃金木所不爭執，且有新竹市警察局第一分局南寮派出所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（3962號偵查卷第96、102、106頁），被告黃金木所擁有之再玩卡數量，扣除98年5月15日迄16日其先後自證人陳聖元、被告張松竹處兌換所得之再玩卡共7張，其原本身上仍有再玩卡25張，加上身上尚有現金23,000元，若欲再次把玩遊戲機台，直接以該再玩卡或現金向上開遊戲場櫃檯兌換代幣即可，實無再向其他客人兌換購買再玩卡之必要。是被告黃金木辯稱：伊係遊客，單純向警員陳聖元或被告張松竹兌換再玩卡云云，均與常情不符，而不可採信。
⒊再觀諸上述陳聖元所證，被告黃金木於99年5月16日凌晨在
替被告張松竹兌換完畢後，立即為證人陳聖元兌換1,000元，且被告黃金木均係等待賭客進入廁所，於廁所內收受再玩卡點算清楚後，再將可兌換之現金置於隔間內水箱上之方式，達到與賭客兌換現金之目的，該等手法老練純熟、細膩謹慎，已超出一般普通客人間相互交易再玩卡之程度，顯係專責為賭客提供兌換現金服務，而為規避警方查緝所設之防禦措施。依上各節，堪認被告黃金木確實係「南寮電子遊戲場」之員工，其係受「南寮電子遊戲場」負責人即被告張仲傑、現場服務員被告吳敬淵指示，負責為賭客兌換現金。
㈦被告張松竹雖辯稱：伊當日從台中縣豐原市來新竹找朋友不
著，才跑到「南寮電子遊戲場」把玩機台，並以2,000元換代幣，離去時恰巧遇到被告黃金木，原本要把再玩卡送給被告黃金木，被告黃金木不好意思，就給伊2,000元云云，然查：被告張松竹上開所辯倘若屬實，衡情其對於該欲找尋之朋友姓名、聯絡電話、地址、會合地點應甚為清楚，然經原審訊以上開問題，其卻回答：「（那個朋友叫何名字、住處？）我不知道他的名字，只知道姓王，住西門國小附近，中山路和西門路的附近。（有無他的手機？）沒有，很久沒有聯絡了。（我是指案發時有無他的手機？）沒有。（沒有他的手機，你怎麼來新竹找他？）因為他家就住中山路、西門路附近，那邊的房子現在好像都不一樣了。」、「（現在若請警察帶你去找出你朋友在新竹的家，是否可以找得出來？）我不確定，因為他有可能搬走，或是房子有可能已變了，我不曉得。」（原審易字卷1第98、100頁），被告張松竹竟無法說出其朋友之姓名、聯絡方法；又新竹市○○路和西門路交界，係在新竹市市區中心極為熱鬧之處，新竹市市區內亦有多家電子遊戲場，本案「南寮電子遊戲場」則位於新竹市市郊，此均為新竹市民公眾周知之事，被告張松竹倘未找到其朋友，倘若要把玩遊戲機台，大可於新竹市市區遊玩即可，焉有特地跑到郊區南寮海邊之可能，是被告張松竹所辯，顯與常情不符，而係為迴護「南寮電子遊戲場」所言，不可憑採。
㈧至被告黃金木、張松竹辯稱：因為遊戲場內廣播不能在店內
換錢，伊等怕被發現後被趕出去，所以才到廁所裡換云云，然查：倘依被告黃金木、張松竹上開所辯，其等均係第一次前往「南寮電子遊戲場」消費，而店內廣播至多僅係宣導不能在店內兌換現金而已，其等如何能知倘在店內兌換現金，將會遭到店家驅逐離店！再者，「南寮電子遊戲場」倘確實禁止顧客向其等兌換現金，然某些顧客確實有將再玩卡兌換現金之需求，為免顧客執意兌換造成困擾，倘店內其他遊客願意兌換，對於遊戲場而言自係樂觀其成，焉有禁止之理；又縱使遊戲場果真禁止遊客在內彼此兌換，一般遊客若係違規，衡情至多遭到店家勸阻，較嚴重者亦僅受勒令離開而已，被告黃金木、張松竹何須特地跑到廁所內兌換，尤其被告張松竹當時已經要離開現場，其何須懼怕遭到店家勒令離開；又參諸被告吳敬淵於警詢中陳稱，「南寮電子遊戲場」內大概擺放各式機台總共大約90台左右（3962號偵查卷第169背面），及卷附「南寮電子遊戲場」之現場照片（3962號偵查卷第110頁），可知該遊戲場規模尚可，空間非小，被告黃金木、張松竹倘欲躲避店家眼線，趁店家不注意而在店內直接兌換，亦非難事，何須特地帶到廁所內；縱其等果真須至廁所內兌換，衡情一進入廁所內即可規避店家眼線，其等直接在廁所內一手交付現金，一手交付再玩卡兌換即可，焉須以「一人先進入廁所隔間，將欲兌換之再玩卡放置馬桶水箱，離開該隔間後，另一人再進入隔間放置可兌換現金」此等神秘鬼祟方法兌換之理。在在顯示被告黃金木、張松竹上開所辯，均與常情不符，且與證人陳聖元上述明確之證言及採證錄影內容明顯不符，核係屬迴護「南寮電子遊戲場」之詞，不足以憑之遽行認定「南寮電子遊戲場」並無賭博行為。
㈨被告黃金木、張松竹另辯稱：被告張松竹臨走前要將再玩卡
4張送給被告黃金木，被告黃金木不好意思，所以給張松竹2,000元，並非4,000元云云，然被告黃金木係「南寮電子遊戲場」內之員工，專責為賭客兌換現金，被告張松竹係參與對賭之賭客，其等辯稱係舊識，當天臨時遇到，被告張松竹臨走前要將再玩卡送給被告黃金木云云，並不實在，均已如前述，且被告黃金木於98年5月16日初次警詢筆錄中業已坦承：「他拿4張再玩卡跟我兌換4,000元新台幣。」（3962號偵查卷第17頁），嗣於同日偵查筆錄亦為相同陳述（同上偵查卷第124頁），被告張松竹於當日警詢筆錄中亦係陳稱：
當日係以再玩卡跟黃金木兌換4,000元（同上偵查卷第24頁背面），嗣後於同日偵查筆錄亦係陳稱：拿4張再玩卡向黃金木兌換4,000元（同上偵查卷第125頁），再參以：被告張松竹當日身上被查獲之現金確實係4,000元，而非2,000元，以及遊戲場一張再玩卡價值係1,000元（詳共同被告吳俊諺之證述，同上偵查卷第142頁），兌換現金之比例係1比1等情，足認被告黃金木當日兌換予被告張松竹之現金係4,000元，而非其等嗣所改稱之2,000元，且亦無被告張松竹所辯係遭警員誘導所致。
㈩綜上，被告4人上開賭博犯行，事證明確，堪予認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠按賭博罪之成立要件，係以偶然之機率互爭勝負，以決定財
為金錢或其他有經濟價值之物品者而言，與物品價值之貴賤、數額之多寡，應屬無關。而電動機具原即設計供人娛樂之用，然仍有不肖之徒以變相之方式供人賭博，固亦屬常見之社會事實。但以供人娛樂之電動機具，在以現金開分後供人押注，如未押中，所押注之分數固即扣除，押中者則可贏得不等倍數之分數，倘該贏得之分數係用以兌換金錢，則應認成立賭博罪。本案被告張仲傑、吳敬淵、黃金木等人共同在電子遊藝場內，以現金與遊客兌換再玩卡，被告張松竹並於上開時、地將其4張再玩卡向「南寮電子遊戲場」員工即被告黃金木兌換4,000元，核其等之行為，均係觸犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告張仲傑身為「南寮電子遊戲場」負責人，被告吳敬淵、黃金木、甲男身為遊戲場員工，就其等與賭客（例如被告張松竹）之對賭犯行，與同案已經判刑確定之共同被告吳俊諺間，均有犯意聯絡及行為分擔，而均應論以共同正犯。
㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告張仲傑、吳敬淵、黃金木所為違反刑法第266條第1項前段普通賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在98年5月初某日起迄同年5月16日遭司法警察查獲時期間內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。
四、維持原判部分：原審就被告張仲傑、吳敬淵、黃金木部分，同上認定，予以論科，並審酌被告張仲傑經營電子遊藝場，理應遵循法規，竟以電子遊戲機作為賭博工具，指示被告吳敬淵、黃金木等員工，基於共同之賭博犯意，與欲以再玩卡兌換現金之遊客對賭，且犯後否認犯行，多方藉詞辯解，顯見並無反省改過之心，本均不宜寬恕，惟念其等並未實際侵害他人個人法益，賭博之規模，賭博金額均非鉅大，被告張仲傑身為負責人，情節最重，被告吳敬淵、黃金木係現場員工，均係受被告張仲傑指揮監督，情節再次之等情狀，分別量處如原判決主文第1、3、4項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
另以扣案之電子遊戲機「北斗神拳」1臺（含IC晶片壹枚），係被告等人當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人所有，均於各被告等人之主文項下宣告沒收。復敘明於被告黃金木身上扣得之再玩卡32張及現金23,000元，非屬於刑法第266條第2項「當場賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物」，惟係屬於被告張仲傑所經營之「南寮電子遊戲場」所有，其中再玩卡32張係被告張仲傑「南寮電子遊戲場」從事兌換金錢賭博犯罪所用之物，23,000元則係被告張仲傑「南寮電子遊戲場」犯罪所得之物，分別應依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收，且依共犯責任共同之法理，分別於被告張仲傑、吳敬淵、黃金木等人主文項下併均宣告沒收，本院經審，認事用法，均無違誤，量刑亦屬允妥，應予維持。被告張仲傑、吳敬淵、黃金木仍執陳詞上訴，否認有以再玩卡兌換現金之事實、黃金木否認其係員工，張仲傑、吳敬淵並抗辯本件係以「釣魚」方式查獲，有違相當性原則云云，均經本院分別說明不可採之理由如上，俱無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：原審同上認定，對被告張松竹論罪科刑，固非無見。惟查：被告張松竹心存僥倖，不事正途，把玩電動賭博機，意圖不勞而獲，固屬非是。然查量刑輕重，雖係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，否則仍屬違法。又所謂科刑（或稱刑罰裁量、量刑）資料係指刑法第57條或第58條所規定之內容，亦即科刑之標準與基礎應如何具體審酌取捨之問題，應詳予查明並記載於判決理由欄內，尤其必須審酌犯人本身之具體個案之犯罪情狀，作為量刑輕重之依據。（最高法院72年台上字第6696號、98年度台上字第7233號判決意旨參照）茲查被告張松竹乃單純之賭客，衡之身為本案電動賭博機店員工之被告吳敬淵、黃金木，其犯罪情節顯然較為輕微，且其自獲案伊始至今，均坦然面對供承有以再玩卡與被告黃金木兌換現金之犯行，犯後態度良好，且乃因其之指述方能將被告黃金木繩之以法，業如前述；乃原審未妥為審酌上開具體個案之犯罪情狀，作為量刑輕重之依據，而論以與吳敬淵、黃金木相近之刑度，顯有未當。被告張松竹上訴改稱僅兌換2,000元及係受警員誘導各節，雖不可採，惟原判決就該部分，既有不當，自應由本院予以撤銷改判，經審酌被告張松竹應知要從事正當娛樂活動，竟參與對賭，惟念其並未實際侵害他人個人法益，併坦承犯行（本院卷第87頁反面）等相關一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。又扣案之電子遊戲機「北斗神拳」1臺（含IC晶片壹枚），係被告張松竹當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人所有，應於主文第二項下宣告沒收；另於被告張松竹身上查獲之現金4,000元，屬其所有之犯罪所得，爰依刑法第38條第1項第3款規定，亦於主文第二項下併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國100年7月21日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國100年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。