裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第158號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第158號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告黃文龍選任辯護人林琦勝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5891、6131號、100年度偵字第336、702、823號），本院判決如下：
主文黃文龍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與 林建焜 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林建焜之財產連帶抵償之。未扣案LG廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案仿VAIO廠牌之山寨機行動電話壹支（含搭配門號0000000000之SIM卡壹張），沒收之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案仿VAIO廠牌之山寨機行動電話壹支（含搭配門號0000000000之SIM卡壹張），沒收之。應執行有期徒刑叁年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與林建焜連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林建焜之財產連帶抵償之。另未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案LG廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案仿VAIO廠牌之山寨機行動電話壹支（含搭配門號0000000000之SIM卡壹張），沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、黃文龍與林建焜（由檢察官另案偵查起訴）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以獲取免費施用及營利之犯意聯絡，於民國99年10月17日晚間7時14分、54分、8時50分，由 陳南港 以門號0000000000號行動電話陸續與林建焜所有持用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000）行動電話（搭配LG廠牌之行動電話）（均未扣案）聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表一），雙方約定在雲林縣○○鄉○○村路邊交易；當日晚上8時50分林建焜與陳南港通話結束後約5分鐘內，林建焜隨即以上揭行動電話與黃文龍所有持用，經扣案之門號0000000000號之行動電話聯繫（搭配仿VAIO廠牌之山寨機行動電話），並與黃文龍相約在黃文龍位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處附近某路邊碰面，10分鐘後，林建焜當面交付黃文龍甲基安非他命1包，並告知黃文龍已與陳南港約在上開地點交易，請黃文龍將所交付之甲基安非他命1包販賣予陳南港，並應向陳南港收取新臺幣（下同）1,500元。
黃文龍隨即前往，約於15至30分鐘內之同日晚間9時20分至
9時35分許，到達上開九芎村相約地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由黃文龍販賣甲基安非他命1包予陳南港，得款1,500元。黃文龍取得1,500元之價款後，於約15至30分鐘內之同日晚間約10時許返回上揭住處，隨即與林建焜以上揭電話聯繫，表示已返家，林建焜再至黃文龍住處附近某路邊向黃文龍取得1,500元價款，林建焜則再提供免費之甲基安非他命若干供黃文龍施用。
二、黃文龍復基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於99年12月10日中午12時16分， 官靖苹 以持用之門號0000000000號行動電話與黃文龍所持用之上揭門號0000000000號行動電話連絡購買甲基安非他命（通話內容如附表二），雙方約定在雲林縣虎尾鎮某「大臺北婚紗」旁巷子內交易，通話結束後，黃文龍隨即於其胞妹之男友 張金水 在雲林縣虎尾鎮某「大臺北婚紗」旁巷子內租屋處，向張金水購入市價約2,000元之甲基安非他命1包，並交付張金水2,500元後，約半小時即12時45分許，黃文龍與官靖苹2人於上揭約定地點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由黃文龍販賣甲基安非他命1包予官靖苹，得款2,500元。翌日晚上某時許，張金水再於同一租屋處依約退還溢收之500元予黃文龍。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，陳南港、官靖苹在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見99年度偵字第5891號卷㈡第39、110-1頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不可作為證據之情形，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷㈠第197頁、卷㈡第71頁背面、第77頁）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈢另卷附通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均未爭執相關對話
之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為證據使用（見本院卷㈠第197頁、卷㈡第71頁背面），而上開通訊監察係依本院99年聲監字第541號、99年聲監字第635號通訊監察書而實施（99偵5891卷㈠第124頁至第125頁、卷㈢第93-94頁），本院亦認作為證據屬適當，當認同有證據能力。
二、實體部分（有罪證明力之認定）：㈠上開犯罪事實，被告黃文龍於檢察官偵查中、及本院審判程
序中均坦白承認（見99年度偵字第5891號卷㈢第70-71頁、本院100年度聲羈字第3號卷第23頁、本院卷㈠第118頁、第195頁正、背面、第196頁背面、卷㈡第70-74頁），核與證人陳南港、官靖苹於警詢及偵查中所為之指證情節相符（見99年度偵字第5891號卷㈡第25-26、36-38、97-98、
109頁），並有通訊監察譯文（見99年度偵字第5891號卷㈡第27、101頁）、電話號碼0000000000之通聯調閱查詢單（99年度偵字第5891號卷㈠第48頁）、本院99年聲監字第541號、99年聲監字第635號通訊監察書（99年度偵字第5891號卷㈠第124-125頁、卷㈢第93-94頁）、陳南港指認黃文龍、林建焜，官靖苹指認黃文龍之指認犯罪嫌疑人紀錄表（99年度偵字第5891號卷㈡第28-28-1頁、第99-100頁）、黃文龍之彰化縣警察局員林分局100年1月5日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（員警分偵字第1000003140號卷第93頁至第95頁）在卷可稽，復有扣案黃文龍所有持用之行動電話
1支（內含門號0000000000號SIM卡）可佐。再參諸被告與陳南港、官靖苹之通話內容，不時使用「有1,200元要還你」、「太少」、「用整數，1,500啦」、「15給你」、「要那天那樣」、「一樣喔」等隱諱不明除通話者外，旁人無法明瞭之用語，且通話內容簡短，多半係在確認金額、是否有人，是否有貨、是否前往後，即結束通話，與現今毒品交易實況相當，更可確信其等係要交易毒品無疑。復以，證人陳南港、官靖苹於警詢及檢察官偵查中亦證實其等分別有施用甲基安非他命之習慣（見99年度偵字第5891號卷㈡第24、36-37、97、108頁），復有陳南港、官靖苹之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷㈡第37-41頁、第36頁），可見上開證人多有施用毒品慣行，並有向被告購毒施用之需求。綜此，堪信陳南港、官靖苹證述其分別向林建焜及被告、被告購買甲基安非他命等情為真。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，被告有施用毒品之前案紀錄，有臺灣法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第29-30頁），被告自承為本案犯行時係失業狀態，靠之前從事炒茶工作時的存款維持生活，前無施用毒品紀錄，於案發前不久才因好奇而施用毒品，且於案發後已受觀察勒戒處分，並經檢察官為不起訴處分確定。林建焜是當時施用毒品時所認識，才會幫林建焜販賣毒品，而且這樣可以獲取免費施用的毒品，而官靖苹則為認識很久的國中同學，因官靖苹要施用，故才販賣予伊並賺取微薄差價（見本院卷㈡第78頁背面、第79頁），由此可見，被告係因一時好奇施用毒品，又為賺取免費施用之毒品，及為協助舊識官靖苹取得毒品，才一時失慮與林建焜共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳南港，及獨自販賣甲基安非他命予官靖苹並賺取價差，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明，客觀上亦有販賣毒品之行為無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品。核被告就上開犯罪事實所為販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就犯罪事實壹、一所為，與林建焜有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈣按偵查中檢察官向法院聲請羈押於法院訊問時，仍屬偵查階
段（參臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號），又被告於警詢及檢察官訊問時雖否認犯罪，惟只要被告於偵查中歷次陳述曾經自白一次以上，解釋上即屬偵查中自白（參臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號）。則本件被告於偵查中，及審判中均自白前揭2次販賣第二級毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆減輕其刑。
㈤另辯護人為被告辯護主張：被告已供出毒品來源張金水，並
因而查獲，故有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。然查：被告黃文龍固於100年3月24日雲林縣警察局斗南分局調查時供述稱：「我要檢舉我親妹妹的男朋友綽號「 阿水 」男子持有槍枝及吸食二級毒品案」，並帶同警方至綽號「阿水」男子位於雲林縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號與85號間之出租套房，並指出停放於現場之車號000-00
0號重機車為「阿水」所使用之機車，並指認「阿水」照片即為張金水，此有雲林縣警察局斗南分局調查筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第247-250頁）。然被告於上開警員調查時，僅檢舉張金水有持有槍枝、吸食二級毒品之犯行，並未指述本案其所販賣之毒品來源為張金水，此參上開筆錄即明，並有雲林縣警察局斗南分局100年5月13日雲警南刑字第1000005776號函在卷可佐（見本院卷㈠第246頁），故認被告並未供出毒品來源，更未因而查獲其他正犯或共犯，故無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈥按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定
刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：
⒈被告查獲後雖於100年1月5日警詢及檢察官第1次偵訊時
未坦承犯行，但於同日檢察官第2次偵訊及本院羈押審查時，即均已坦承販賣毒品行為，雖其後檢察官續行偵查及本院行準備程序時，被告否認部分事實並提出答辯，然此僅為被告防禦權之行使，且其最終仍坦認全部起訴事實，坦然面對審判，毫無迴避飾詞之處，犯後態度良好。
⒉被告過往並未有施用毒品之惡習，僅在100年3月8日才受
觀察勒戒執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第30頁）在卷可查，被告非係深陷毒品誘惑，而難以自拔之人。被告自承其販賣毒品之動機，係幫朋友的忙，且可獲取免費施用之毒品，及微薄差價，顯見被告係為自己可施用毒品之目的，且誤解朋友互助之義，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。
⒊被告販賣海洛因之次數為2次，販毒所得總額4千元，其惡
性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。
⒋被告僅高職畢業（見本院卷㈡第80頁），智識程度一般，目
前打零工，家中尚有父親待扶養，家境生活狀況難認良好。⒌以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱經依毒品
危害制條例第17條第2項減輕其刑至2分之1後，處以減輕後最輕刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪均依法酌減之。
⒍以上2減輕事由，依法遞減之。
㈦審酌前述理由（包含酌減情狀），及慮及被告因一時好奇接
觸毒品，誤解朋友互助之真意，就施用或販賣毒品所帶來之危害未及思慮，以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會，及其各次販賣甲基安非他命所得之金額多寡、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再者，被告現年26歲，正值青壯，若本院定以過重之應執行刑，其效用除可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，盡其對社會之責任義務，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所示，以期惕勵日後，俾利更生。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應為沒收之諭知，且係於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收；又共同正犯之「犯罪所得」，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；再按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院91年度臺上字第5583號、95年臺上字第1781號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號可參）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。
經查：
⒈本件被告與林建焜共同販賣甲基安非他命所得為1,500元，
雖未扣案，然為被告共同販賣甲基安非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定、主刑從刑不可分原則、共犯一併諭知沒收原則及上揭最高法裁判意旨，應在該主文項下宣告與共同正犯林建焜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共同正犯林建焜之財產連帶抵償之。
⒉本件被告單獨販賣甲基安非他命所得，為2,500元，雖未扣
案，然為被告販賣甲基安非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及主刑從刑不可分原則，應在該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒊未扣案LG廠牌行動電話1支（含搭配門號0000000000號之SI
M卡1張），行動電話機及門號均為林建焜所有，此經被告供述在卷（見本院卷㈡第75頁），並有電話號碼0000000000之通聯調閱查詢單在卷可稽（見99年度偵字第5891號卷㈠第48頁），雖上開行動電話機與SIM卡均未扣案，惟不能證明業已滅失，且該行動電話機與SIM卡為供林建焜與陳南港、被告聯繫本件與被告共同販賣毒品犯行之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及主刑從刑不可分原則、共犯一併諭知沒收原則，應在該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋扣案之黃文龍所有仿VAIO廠牌之山寨機行動電話1支（含搭
配門號0000000000之SIM卡1張）為被告所有及申辦使用，並供被告與林建焜、官靖苹為聯絡本案2次販賣毒品犯行之工具，業經被告供述在卷（見本院卷㈠第195頁、卷㈡第74頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及主刑從刑不可分原則，在各該主文項下宣告沒收之，又因無不能沒收之情形，故不為追徵價額之諭知，併此敘明。
參、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務中華民國100年7月12日
刑事第一庭審判長法官侯廷昌
法官王子榮法官謝宜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國100年7月12日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬───────────────┬────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼────┤│1│99年10月17日│A:0000000000（林建焜）【受話】│通訊監察│││19時14分│B:0000000000（陳南港）【發話】│譯文出處│││├───────────────┤：99偵││││A：喂。│5891卷㈡││││B：喂，逗陣的，我這裡有1200元│第27頁││││要還你。│。││││A：多少。│││││B：1200。│││││A：太少啦，你也用整數，1500啦│││││。│││││B：現在都沒人。│││││A：好，我過去。│││├──────┼───────────────┤│││99年10月17日│A:0000000000（林建焜）【受話】││││19時54分│B:0000000000（陳南港）【發話】││││├───────────────┤││││A：喂。│││││B：喂，逗陣ㄟ，15給你。│││││A：好。│││├──────┼───────────────┤│││99年10月17日│A:0000000000（林建焜）【受話】││││20時50分│B:0000000000（陳南港）【發話】││││├───────────────┤││││A：喂。│││││B：你到底有沒有要過來。│││││A：阿貓要過去了。│││││B：好││└──┴──────┴───────────────┴────┘附表二┌──┬──────┬───────────────┬────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼────┤│1│99年12月10日│A:0000000000（黃文龍）【受話】│通訊監察│││12時16分│B:0000000000（官靖苹）【發話】│譯文出處│││├───────────────┤：99偵││││A：喂。│5891卷㈡││││B：喂，英俊的。│第101頁││││A：有何貴幹，我人在那天帶你來│。││││這，怎樣。│││││B：要那天那樣。│││││A：一樣喔。│││││B：嘿。│││││A：等一下，我問一下。│││││B：你在回我電話。│││││A：好。││└──┴──────┴───────────────┴────┘