臺灣雲林地方法院104年度訴字第546號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第546號刑事判決

裁判日期：民國105年06月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第546號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡明和指定辯護人蘇志淵律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第6365號、103年度偵緝字第177、178號），本院判決如下：
主文蔡明和犯附表一編號１至３所示各罪，各處如附表一編號１至３所示各罪之刑。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、蔡明和知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠於民國102年7月17日11時48分、16時9分許，持用其所有
Utec廠牌黑色行動電話1支（搭配使用其所有之門號0000000000號晶片卡1張，下稱本案行動電話），與持用門號0000000000號行動電話之 施崑成 聯絡後（通話內容詳如附表二編號１所示），相約在蔡明和位於雲林縣○○鄉○○路○○號2樓之居處見面，並於同日稍後，施崑成駕車前往上開地點，由蔡明和以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予施崑成，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。
㈡於102年8月2日11時22分、47分許，以本案行動電話與持
用門號0000000000號行動電話之施崑成聯絡後（通話內容詳如附表二編號２所示），相約在蔡明和上開居處見面，並於同日稍後，由蔡明和將海洛因1小包（無證據證明已達淨重
5公克以上）轉讓與施崑成。㈢於102年7月至8月間某時，在蔡明和上開居處，由蔡明和
將海洛因1小包（無證據證明已達淨重5公克以上）轉讓與 吳福 詳。
二、嗣經警於102年9月3日17時20分許持本院102年度聲搜字第526號搜索票執行搜索時，在雲林縣虎尾鎮中南1之2號A12號套房內及停放套房前之車牌號碼0000-00號自用小客車內當場查獲，並扣得海洛因10包（驗餘淨重共97.97公克）、甲基安非他命9包（驗餘淨重共45.5914公克）、玻璃球3個、吸食器1組、注射針筒2支、電子磅秤1臺、分裝袋3包、本案行動電話1支、Utec廠牌白色手機1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、筆記本2本、帳冊3本等物。又經警循線於103年10月6日13時10分許，在蔡明和位於雲林縣○○鄉○○路○○號之租屋處扣得甲基安非他命10小包（驗餘淨重共27.6312公克）、電子磅秤1臺、吸食器2支、注射針筒5支、勺子2支等物，因而查知上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽後，為方便
顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，又當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查本判決附表二編號１至２所示之通訊監察譯文（出處詳附表二所示），係檢警持本院核發之通訊監察書對本案行動電話實施通訊監察後所取得，此有本院102年度聲監字第351號通訊監察書1紙在卷可參（見雲林機226號卷第50頁），符合法定程序，被告蔡明和及其辯護人對於各該譯文之正確性及證據能力均不爭執（見本院卷第97、175頁），揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查施崑成、 吳福詳 在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵5411號卷一第109至112頁，偵6365號卷第60至61頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文在卷可參（見偵5411號卷一第113頁，偵6365號卷第62頁），被告與其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第26頁、第47頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力方面：上開犯罪事實，業據被告在偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵5411號卷二第14頁至第16頁、偵緝177號卷第27至28頁，本院卷第95頁、第173頁反面），核與證人施崑成、吳福詳於警詢、偵查中所為之證述情節大致相符（見警955號卷第8頁至第11頁，偵5411號卷一第109頁至第112頁、第11
4頁，偵6365號卷第60頁至第61頁），並有附表二編號１至２所示之通訊監察譯文在卷可參。又觀諸附表二編號１至２之通話內容，電話聯繫時僅約略談及需求物品即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易、轉讓之通話模式相符，且渠等通話內容亦曾提及毒品之暗語（如西瓜、砂石等語），益證被告與施崑成、吳福詳通話，目的就係為了販賣或轉讓毒品。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其犯罪事實一、㈡、㈢所為，均係犯同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為前述販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開各罪（共3罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、被告在偵查及審判中均自白犯罪，已經敘明如上，故被告所犯各罪均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕刑責。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖販毒所得利益，販賣非少量之甲基安非他命與施崑成，助長甲基安非他命之流通，復無償提供海洛因與施崑成、吳福詳，使渠等沉迷於毒癮無法自拔，所為實屬不該，參以被告前於假釋中故意犯偽造文書、販賣及運輸第一級毒品、藏匿人犯等罪，經撤銷假釋執行殘刑再接續執行前開罪刑，本次又於假釋期間故意再犯毒品犯罪（未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見其漠視法律給予自新之機會，非予嚴懲，恐難收教化之效，惟本院念及被告尚能坦承犯罪，犯後態度非劣，販賣、轉讓毒品之對象非多，暨被告自陳教育程度為國小畢業，智識程度不高，從事汽車烤漆工作，月收入約3萬元，現與父親同住，父親中風等一切情狀，分別量處如附表一編號１至３所示各罪之刑，併定其應執行之刑如主文所示。辯護人雖主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑云云，然被告前有多次販賣毒品前科，明知毒品犯罪之危害及嚴重性，卻仍一錯再錯，再犯本案之罪，實難認被告有何顯可憫恕或情輕法重之處，辯護人上開主張尚未可採，附此說明。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬「相對義務沒收主義」之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第30
5號、96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。且屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠犯罪事實一、㈠所為販賣甲基安非他命所得4,000元，並未
扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於販賣第二級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之被告持以聯絡使用之本案行動電話（含門號00000000
00號晶片卡1張），為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第180頁），則該行動電話為被告所有供犯本案犯罪事實一、㈠、㈡之物，爰於犯罪事實一、㈠、㈡主文項下宣告沒收之。
㈢本案於102年9月3日搜索時扣案之海洛因10包（驗餘淨重
共97.98公克）、甲基安非他命9包（驗餘淨重共45.5914公克），103年10月6日搜索時扣案之甲基安非他命10包（驗餘淨重共27.6312公克），被告均否認與本案有關（見本院卷第100、179頁），且此部分毒品被扣押均距離本案行為時已久，復別無證據證明此些毒品與本案犯罪事實有何關聯，爰不就此部分毒品宣告沒收，由檢察官另聲請單獨宣告沒收。此外，於102年9月3日搜索扣案之玻璃球3個、注射針筒2支、塑膠罐3個、鐵盒6個、壓模器1組、黑色電子磅秤1個、裝載玻璃球綠色盒子1個、分裝袋1包、紙杯
1個、帳冊1本、Utec白色手機1支（含門號0000000000號晶片卡1張）、吸食器1組、分裝袋2包、筆記本2本，10
3年10月6日搜索扣案之海洛因注射針筒5支、勺子2支、安非他命吸食器2支、電子磅秤1臺，被告均否認與本案犯行有關（見本院卷第179至182頁），復已於偵查中拋棄此部分物品之所有權（見偵5411號卷一第105頁，偵緝177號卷第4頁），難認此些物品為被告所有供本案犯罪所用之物，本院亦無庸就此部分物品宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第七庭審判長法官王紹銘
法官簡廷恩法官蔡鎮宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國105年6月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表一：被告所犯罪刑一覽表】┌──┬────┬─────────────────────────┬────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│備註│├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│１│犯罪事實│蔡明和販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之Ut││││欄一、㈠│ec廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000晶片卡壹枚│││││）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒│││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│２│犯罪事實│蔡明和轉讓第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之Utec廠││││欄一、㈡│牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000晶片卡壹枚）沒│││││收之。││├──┼────┼─────────────────────────┼────┤│３│犯罪事實│蔡明和轉讓第一級毒品，處有期徒刑玖月。││││欄一、㈢│││└──┴────┴─────────────────────────┴────┘【附表二：本案通訊監察譯文一覽表】┌─────┬──────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│１│①│102年7月│Ａ：0000000000（蔡明和）│①佐證附表一、編號１││││17日11時│Ｂ：0000000000（施崑成）│之犯罪事實，交易對││││48分許├─────────────────┤象施崑成│││││Ｂ：朋友要找我啦。│②出處：警955號卷第│││││Ａ：我要回去了啦，回去再說啦。│9頁正反面。│││││Ｂ：好啦，要硬一點的啦，西瓜要漂亮││││││點的。││││││Ａ：好啦，回去再說。│││├──┼──────┼─────────────────┤│││②│102年7月│Ａ：0000000000（蔡明和）│││││17日16時│Ｂ：0000000000（施崑成）│││││9分許├─────────────────┤│││││Ｂ：你在哪。││││││Ａ：別再打了，手機關掉，我都知道。││├──┼──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│２│①│102年8月│Ａ：0000000000（蔡明和）│①佐證附表一、編號２││││2日11時│Ｂ：0000000000（施崑成）│之犯罪事實，轉讓對││││22分許├─────────────────┤象施崑成│││││Ｂ：砂石有入嗎。│②出處：警955號卷第│││││Ａ：沒有啦，等我啦，我在四湖打針啦│9頁反面。│││││等下就回去了。││││││Ｂ：哪怎辦。│││├──┼──────┼─────────────────┤│││②│102年8月│Ａ：0000000000（蔡明和）│││││2日11時│Ｂ：0000000000（施崑成）│││││47分許├─────────────────┤│││││Ａ：在家了啦。││└──┴──┴──────┴─────────────────┴──────────┘