臺北高等行政法院103年度訴字第1914號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1914號裁定

裁判日期：民國104年09月03日

裁判案由：攤販管理

臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1914號原告淳美學社區管理委員會代表人 劉佳芸 （主委）訴訟代理人 錢炳村 律師複代理人 吳常銘 律師訴訟代理人 蘇哲民 律師被告新竹市政府代表人 林智堅 （市長）訴訟代理人 黃啟訓
參加人乾良興業股份有限公司代表人 林良琪 訴訟代理人 李文傑 律師
彭首席律師複代理人 葉鈞 律師上列當事人間攤販管理事件，原告不服經濟部中華民國103年11月4日經訴字第10306127490號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件被告代表人原為 許明財 ，嗣於訴訟進行中變更為林智堅，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣被告前於民國102年7月30日以府產市字第1020327980號公告（下稱被告102年7月30日公告）「新竹市樹林頭觀光夜市」（下稱系爭夜市）營運事宜，其公告內容為自102年
7月31日起，每週三從下午1時起系爭夜市所處場地作為臨時攤販集中場使用，並應於當日晚上12時前結束營業，隔日上午8時前恢復臨時停車場使用，且系爭夜市營業時，禁止車輛進入使用管理區域。被告嗣後並以103年7月17日府產市字第1030141110號函（下稱系爭函）回復負責系爭夜市營運之參加人延長營運之申請，同意系爭夜市續辦營運1年及營運天數增加為每週2天。原告主張系爭函核准系爭夜市增加每週一夜晚營業時間，造成交通、噪音、環境汙染等問題，且嚴重影響附近居民正常生活及合法停車之權利，提起訴願經不受理後，遂提起本件行政訴訟。
三、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款所規定。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。故行政處分乃行政機關單方所為之規制措施，此之所謂「規制」，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示。規制之法律效果，在於設定、變更、廢棄權利及義務，或對權利義務有拘束力之確認。行政處分既係行政機關單方基於公權力產生片面之權威性的拘束力，且此單方性與行使公權力之要素密切相關，此乃行政處分與由行政機關與另一法律主體所協議之行政契約區別之所在。次按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」分別為行政程序法第135條、第148條第1項所規定。
四、本件原告起訴主張略以：原告所在社區緊鄰系爭夜市，因被告以102年7月30日公告系爭夜市營運事宜，嗣後並以系爭函許可系爭夜市續辦營運1年及營運天數增加為每週2日，造成交通、噪音及環境汙染等影響鄰近社區住戶住宅安寧之權利，是被告102年7月30日公告、系爭函性質上均屬行政處分，不因被告另為公開招標及簽訂契約而有影響，故原告應屬系爭函之利害關係人，且係公寓大廈管理條例第36條第
3款所規定公寓大廈管理委員會之職務。次以臺灣省攤販管理規則所規範之對象為個別攤販之申請許可、撤銷、主管機關對攤販之安置管理及攤販應遵守之規定等，全文並無業者得據以申請營業許可之規定，而系爭函係以經常性集合攤販之集體定時、定點設攤營業方式為內容，故被告102年7月30日公告、系爭函均欠缺法律上之依據，且被告對轄內攤販業者並無核發許可證措施，對攤販之申請資格亦未予設限，本件應參考新北市政府攤販集中場設立標準作業程序相關規範，須緊鄰設攤路段該側60%以上建築物所有權人同意始符合核准條件。再者，系爭夜市用地現屬國防部所有，編列為特定目的事業用地及道路用地，被告係協商代管作為都市綠化及停車使用，原告並享有月租停車優惠之權利。被告違反與國防部約定之土地使用目的，逕自作為攤販營業之商業行為，已違背相關土地使用法令等情，並聲明訴願決定及系爭函均撤銷。
五、經查：㈠系爭夜市之所以得以營運，係被告於102年7月1日以府
產市字第1020312186號公告（下稱被告102年7月1日公告，參本院卷第104至109頁）系爭夜市土地使用權出租經營事宜進行公開招標，經核上開公告所附系爭夜市土地使用權出租經營招標須知，其中第壹點為提供新竹市民夜間休憩場所及增加就業機會，規劃設立系爭夜市出租民間經營管理。另第肆點第二款則記載：「二、營業日期：廠商於開始營運後，得視營運情形增加每周營運日數，並應提前30日以書面提出申請，經許可後自許可當月起依比例加計權利金。」第伍點第四款則記載：「……增加每周營運日數加計之權利金應於當年度12月底另行計算繳納。……」等語（本院卷第105頁反面至第106頁），合先敘明。
㈡參加人為求取得與被告訂立契約以經營系爭夜市之目的，
於102年7月18日以標金新臺幣（下同）1,203,316元投遞標單，嗣被告於102年7月19日對參加人進行廠商資格審查，就各該審查項目均作成合格之審查結果；被告認參加人得標後，於102年7月29日召開系爭夜市土地使用權出租經營之議約會議，會議中被告與參加人確認契約相關條文之約定後，遂於102年7月30日簽訂系爭夜市土地使用權出租經營契約書（下稱系爭契約），契約期間為期3年，被告進而作成102年7月30日公告系爭夜市營運事宜，此有系爭契約、投標標價清單、廠商資格審查表、議約會議記錄（節本）及被告102年7月30日公告附卷可稽（本院卷第100至103頁、第109頁反面至第110頁第114頁反面、訴願卷被告答辯書附件一）。
㈢次細繹系爭契約，其中第21條約定：「有關因本契約所生
之爭執，依行政爭訟程序辦理。廠商（按即參加人，下同）如有違反本契約之約定者，同意接受本府（按即被告，）依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行之名義逕為執行。」則依上開約定，不但已明確表示如日後發生爭訟所依循之救濟途逕，更載明依前揭行政程序法第14
8條規定以系爭契約為強制執行之執行名義，參諸被告為系爭契約之一造，為典型之行政機關，則系爭契約自應定性為行政程序法第3章所規定之行政契約。又系爭契約第
3條第2款約定：「營運日期：廠商應於開始營運後，得視營運情形增加每周營運日數，但應提前30日以書面提出申請，經許可後自許可日起依比例加計權利金。」第4條第2項、第3項後段分別約定：「（第2項）廠商於開始營運後，得視營運情形增加每周營運日數，並應提前30日以書面提出申請，經許可後自許可日起依比例加計權利金。（第3項）……增加每周營運日數加計之權利金，應於當年度12月底前另行計算一次繳納。」此等條款約定意旨均與前述投標須知第肆點第二款、第伍點第四款相同，是參加人依系爭契約開始營運後，本得依系爭契約第3條第
2款、第4條第2項約定向被告請求增加每周營運日數。㈣參加人自102年8月起開始系爭夜市之營運，嗣以103年
6月25日函（下稱參加人103年6月25日函）請被告將營運天數自每週一天增加為每週二天，並表示被告如同意增加，即依增加營運日數給付加計之權利金（原處分卷附件
3）。被告於收受參加人上開函文後，遂於103年7月17日作成系爭函（原處分卷附件4），表示同意參加人之請求。析以參加人103年6月25日函請求被告同意增加每週營運天數，係依系爭契約第3條第2款、第4條第2項約定所為；而被告於系爭函之所以同意參加人增加每週營運日數，其依據亦為系爭契約之相同條款，是系爭夜市之所以發生每週營運日數增加為兩天之法律效果，係出於參加人依系爭契約相關條款所為之意思表示，被告亦係依系爭契約為同意之意思表示，而完成契約內容調整，絕非被告單方面基於公權力之行使，進而產生片面之權威性的拘束力所生。另參以系爭契約係行政契約，且被告以系爭契約一方當事人之身分，以他方當事人即參加人為對象作成系爭函，是系爭函並非行政處分甚明。
六、綜上所述，系爭函既非被告以行政機關之地位單方所為變更權利及義務之規制措施，自非行政處分甚明。原告提起本件訴訟，自不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，以裁定駁回。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年9月3日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官胡方新
法官李君豪法官鍾啟煌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）中華民國104年9月3日
書記官吳芳靜